PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Motivación aparente o sofística que generó un v

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

E. S. D.

Ref: Recurso de casación interpuesto por la defensora de los procesados Luis Arbey Gómez Rivera y José Luis Gómez Rivera contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que los condenó por el delito de homicidio agravado.

Rad. No. 32.813 El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva dictó sentencia de primera instancia el 5 de julio de 2007 en la que condenó a Luis Arbey Gómez Rivera y a José Luis Gómez Rivera a la pena principal de 28 años 9 meses de prisión, así como a la accesoria de de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual a la de la pena principal, al encontrarlos responsables, en calidad de coautores, del delito de homicidio agravado. 1 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta Apelada la anterior providencia, conoció del recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que lo desató mediante fallo de 25 de marzo de 2099 en el que confirmó de manera integral el fallo recurrido. Contra la anterior sentencia, la defensora de los procesados interpuso recurso extraordinario de casación, el que fue sustentado con demanda que encontró ajustada a las exigencias de ley por parte de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia. Acorde con lo previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 corresponde a esta Procuraduría Delegada emitir

concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Fueron resumidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva de la siguiente forma: “Aparece registrado en el sumario que el 14 de marzo de 2006, la Fiscalía competente en asocio de personal de Criminalística del CTI, adelantó diligencia de inspección al cadáver del señor Álvaro Epia Aviles, en la Morgue del Hospital General de Neiva, donde a la postre pereció, tras recibir múltiples heridas con arma cortopunzante, en región mamaria, en el costado izquierdo, en las región escapular izquierda media e inferior lado izquierdo, en interescapular derecho, con escoriaciones a nivel de codo derecho y en zona lumbar superior derecha. “Ahora bien, con base en las probanzas recaudas, se dispuso allegar la identificación e individualización de Luis Arbey y José Luis Gómez Rivera, por cuanto aparecía en su contra señalamientos como posibles coautores de la ilicitud investigada, provenientes de sus 2 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta sobrinos, Yulieth Catherine y Nelson Silva Yañez, así como de John Jairo Zambrano Bejarano, que los comprometía directamente, al igual que a Luigy Sterling Moreno, en la materialización del crimen en mención..” ACTUACIÓN PROCESAL La Unidad de Reacción Inmediata de Neiva mediante resolución de 14 de marzo de 2006 abrió la investigación previa y en esa misma fecha dispuso apertura de instrucción contra Luigi Sterling Moreno Cortes por el delito de homicidio quien rindió indagatoria el 17 de marzo de 2006, diligencia en la que estuvo asistido por un

abogado de confianza, siéndole definida su situación jurídica el 27 de marzo de 2006 con medida de aseguramiento de detención preventiva como autor del delito de homicidio agravado. A esta investigación también fueron vinculados José Luis Gómez Rivera y Luis Arbey Gómez Rivera quienes rindieron indagatoria el 2 de mayo de 2006, siéndoles definida su situación jurídica con resolución del 8 de mayo de 2006 con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio agravado. La investigación fue cerrada con resolución de 9 de junio de 2006 y calificado el mérito del sumario el 25 de julio de 2006 con resolución de acusación en contra de Luigi Sterling Moreno Cortés, Luis Arbey y José Luis Gómez Rivera por el delito de homicidio agravado. 3 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta El expediente pasó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva que avocó conocimiento el 14 de agosto de 2006 y llevó a cabo la audiencia preparatoria el 28 de septiembre de 2006, en la que el procesado Luigi Sterling Moreno Cortés manifestó su deseo de acogerse a sentencia anticipada, motivo por el que se procedió a celebrar la diligencia de formulación de cargos en la que aceptó los cargos formulados y su defensor solicitó se le reconociera como rebaja la mitad de la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 351 de la ley 906 de 2004 por favorabilidad. La audiencia preparatoria del día 3 de octubre de 2006, los procesados Luis

Arbey Gómez Rivera y José Luis Gómez Rivera a través de su apoderado solicitaron la práctica de diversas pruebas. La diligencia de audiencia público tuvo inicio el 1 de noviembre de 2006 y dentro de este lapso avocó conocimiento el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva por acta reparto de 15 de diciembre de 2006, luego de lo cual continuó con la audiencia pública que culminó el 15 de mayo de de 2007, para que se dictara sentencia de primera instancia el 5 de julio de 2007 con los resultados conocidos. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo Con apoyo en la causal segunda de casación, la demandante acusa la sentencia de haber incurrido en falta de congruencia por cuanto en la sentencia del juez de primera instancia se dedujo la concurrencia de la 4 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta circunstancia genérica de agravación punitiva consignada en el artículo 58 numeral 10 que incidió en que partiera del primer cuarto medio y no del cuarto mínimo, siendo que esa agravante no fue incluida en al resolución de acusación, ausencia que configura una falta de consonancia entre la acusación y la sentencia. Por este motivo solicita casar la sentencia y remediar el defecto con la exclusión de la causal de agravación y proceder a la redosificación de la pena, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes y partir del cuarto mínimo. Segundo cargo Con fundamento en la causal primera de casación la demandante acusa la sentencia de haber incurrido en una motivación aparente o sofística que

generó un vicio de juicio o un vicio in iudicando. Para demostrar el error sostiene que el fallo se fundamenta en la supuesta concordancia y convergencia de los testimonios de los menores Yulieth Katerina Silva Yañez y Nelson Silva Yañez, hermanos entre sí y sobrinos de Luis Arbey Gómez Rivera y José Luis Gómez Rivera. Luego de transcribir los apartes de la sentencia señala que de la lectura desprevenida se desprende que las declaraciones de Yulieth y Nelson no son claras, ni convergentes, ni concordantes y que hacen referencia a 5 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta escenarios diferentes, en tanto se contradice enguanto al número de personas que propinaban puñaladas, la manera y forma en que el agredido y las condiciones de iluminación. Plantea que los testigos no concuerdan en cuanto al número de atacantes, pues mientras uno dice que fueron dos, el otro dice que eran tres; en cuanto a la forma en que la víctima eludió el ataque, uno sostiene que salió en bicicleta y luego se derrumbó, mientras que el otro sostiene que la víctima corrió pero cayó al haberle arrojado una bicicleta; sobre las condiciones de luminosidad uno sostiene que eran buenas, mientras que el otro dice que eran regulares. Para el demandante estas declaraciones no son exactas, concatenadas o muestran solidez con lo que se viola el principio de lógica y no contradicción. Recalca que en el fallo se dijo de Julieth Katerina Silva había solo presenciado el inicio de la agresión cuando ella misma relata que observó

hasta cuando el herido entró en una casa para guarecerse de sus victimarios. Comenta que el testimonio de Wilmer Ríos sostuvo que venía con la víctima Álvaro Epia Aviles y con Luigi como lo manifestó Nelson, sin agregar que concurrieran más personas como agresores, mientras en la segunda declaración coloca en escena dos agresores más aparte de Luigi, pero ya en la audiencia pública dice que a los acusados no los había visto y no sabe quienes son, ni quienes los que le propinaron las heridas al occiso. De igual manera analiza el testigo John Jairo Zambrano quien a su juicio no fue testigo presencial, todo lo cual le permite concluir que la sentencia 6 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta adolece de una falsa motivación, aunque considera que no debe retrotraerse la actuación a través de una nulidad, sino que debe proferirse falla de reemplazo con sentido absolutorio motivo por el que pide casar el fallo y atender su pedimento. Tercer cargo Con fundamento en la causal primera de casación la demandante acusa la sentencia de haber incurrido en indebida aplicación del numeral 6° del artículo 104 del Código Penal en tanto se dedujo la concurrencia de la circunstancia de agravación al haberse realizado el homicidio con sevicia. Para desarrollar el cargo la demandante señala que la sevicia la fundamenta la providencia en el número de heridas, algunas de las cuales le fueron propinadas por la espalda. Luego de transcribir los apartes respectivos en el que se destaca esta particularidad realiza el siguiente análisis.

Actuaron tres personas, todos quieren causar la muerte, propósito que materializan con arma cortopunzante, la víctima trata de huir pero es perseguida por sus agresores. Para la demandante, las múltiples heridas provienen de los múltiples agresores, luego si se dividieran las heridas por los victimarios a cada uno le correspondería una parte del total, luego la sevicia no puede fundarse en el número de heridas. 7 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta Alega que si la víctima se resistió, los agresores debían realizar varios lances para conseguir su propósito de ahí las heridas observables en el antebrazo, muslo y pie. Supone que los cuchillos utilizados no implica un potencial de letalidad como lo sería un arma de fuego y con relación a las heridas en la espalda ellas correspondieron al momento en que la víctima huía, siendo perseguido por los agresores y bien pudieron hacerle estos lances en ese momento. Luego de transcribir apartes jurisprudenciales plantea que el coautor Luigi Sterling Moreno fue condenado a la pena anticipada de 10 como responsable del delito de homicidio simple al excluirle la sevicia, lo cual se puede aplicar a sus defendidos, pues lo único que querían era la muerte sin que hubieran querido hacer sufrir a la víctima o hacer daño por el daño. Sobre los anteriores planteamientos pide casar parcialmente la sentencia y extraer la circunstancia de agravación y proferir condena por el delito de homicidio simple y ajustar la pena a los términos del artículo 103 del Códig

Penal.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO

PENAL Primer cargo 8 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta Para analizar la anterior censura debemos confrontar el contenido de la resolución de acusación con el de la sentencia de primera y segunda instancias, con la finalidad de comparar los elementos y límites de la imputación fáctica, así como de la jurídica y comprobar que efectivamente ese marco fue respetado durante el juicio y conservado, finalmente, en la sentencia. En la resolución de acusación proferida el 25 de julio de 2006, la Fiscalía Quinta Delegada ante lo Jueces Penales del Circuito de Neiva señaló como sinopsis fáctica el siguiente curso causal: “Conforme se obtiene del historial procesal, los hechos génesis del presente diligenciamiento ocurrieron el pasado 13 de marzo de la cursante anualidad, en los cuales por agresiones recibidas con arma cortopunzante resultó lesionado mortalmente el ciudadano ALVARO EPIA AVILES, siendo trasladado inicialmente al centro asistencial IPC y después al Hospital Universitario de esta ciudad, en donde a la postre se produjo su deceso a consecuencia de las heridas recibidas, de cuya descripción en el acta de inspección a cadáver se consignó lo siguiente: “Herida quirúrgica saturada de 223 cms (sic) de longitud en región pectoral izquierda parte media; herida reciente suturada en región mamilar izquierda de 5 cms de longitud; escoriación en región flexora del codo derecho cara posterior; escoriación

región lumbar izquierda; múltiples heridas abiertas recientes en nro de diez (19), localizada en región escapular superior media e inferior lado izquierdo, región Inter escapular parte media, región intra escapular derecha, y región dorsal derecha, herida abierta reciente de 3.5 cms de longitud en región tercio medio, cara externa, muslo derecho” 9 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta Al analizar la conducta de cada uno de los responsables de estas lesiones, de cara a los procesados, estableció el siguiente comportamiento: “En lo concerniente a los hermanos LUIS ARBER y JOSÉ LUIS GÓMEZ RIVERA, desde los albores de la investigación desde los albores de la investigación, su señalamiento como autores del hecho investigado fue claro y directo por parte de sus consanguíneos JULITEH (sic) CAHTERINE (sic) y NELSON SILVA, deponentes que sin hesitación alguna los señalaron como agresores de ALVARO EPIA AVILES, al respecto dice NELSON textualmente: "cuando voltié (sic) a mirar ya mi tío estaba persiguiendo a ALVARO, cuando me di cuenta de eso, luego le tiraron una cicla a Alvaro y entonces se cayó y entonces lo cogió LUIGI primero y le dio puñaladas en el suelo, luego mi tío LUIS ARBEY cuando ALVARO se estaba parando le metió como 3 puñaladas y mi tío JOSE LUIS le metió como dos..” “Como se infiere no solo de este pasaje de lo expresado por NELSON SILVA, sino de todo el contenido del relato que de los

hechos realizó el 14 de marzo ante el Fiscal de la URI, este deponente es prolijo en señalar que sus tíos junto con LUIGI, fueron los protagonistas de los sucesos que le ocasionaron la 10 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta muerte a ALVARO EPIA AVILES a los cuales señala sin reparo alguno.” En la parte final de la providencia, el fiscal al referirse a las circunstancias de agravación punitiva hizo la siguiente anotación: “En suma, los elementos de juicio obrantes en el diligenciamiento y de cuyo análisis se a ocupado esta Fiscalía en los apartes anteriores, la llevan a colegir que existe mérito suficiente para convocar a juicio a los señores LUIGI STERLING MORENO CORTÉS ,LUIS ARBERY y JOSÉ LUIS GÓMES (sic) RIVERA como coautores del delito de homicidio agravado, dada la crueldad del acto y la dureza excesiva empleada contra la víctima, como se establece con la pluralidad de lesiones y la forma en que éstas les fueron ocasionadas, según enseña el historial procesal” En la parte resolutiva de la resolución de acusación el Fiscal imputó esta situación fáctica con la correspondiente imputación jurídica, con la siguiente expresión: “PRIMERO: Proferir resolución de acusación contra LUIGI STERLING MORENO CORTÉS, LUIS ARBEY y JOSÉ LUIS GÓMEZ RIVERA, de condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, como coautores penalmente 11

Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta responsables del ilícito de homicidio agravado, tipificados en el Libro Segundo, Título I, Capítulo Segundo, artículos 103 y 104 respectivamente del Código Penal.” Obsérvese entonces que existe una coherencia entre los hechos descritos en la providencia, en el sentido de probar la existencia de numerables heridas de arma blanca producidas en el cuerpo de la víctima y la método o forma como fueron generadas, esto es, entre varios agresores, obstaculizándole o impidiéndole realizar acciones evasivas al ataque, lanzándole una bicicleta y finalmente acorralarlo y perseguirlo con el ánimo de asegurar el resultado muerte. El Juez Cuarto Penal del Circuito de Neiva, al dictar la sentencia de primera instancia, luego de la relación y el análisis probatorio, hizo la siguiente declaración con relación a la conducta de los procesados: “Ahora bien, en lo concerniente a la responsabilidad penal de los procesados, Luis Arbey y José Luis Gómez Rivera, se establece que fueron coautores materiales de las mortales heridas que ocasionaron el deceso de Epia Avilés, en acción criminal que compromete también a Luigi Sterling Moreno Cortés, quien se sometió a sentencia anticipada, lo que se establece desde el inicio de la investigación, por cuanto resultan suficientemente claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que los hechos juzgados tuvieron ocurrencia.” 12 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario

Santa Marta Más adelante la providencia precisó: “Dentro de este contexto, este Despacho Judicial considera que la prueba traída de orden pericial es fundamental en demostrar la causa de la muerte de Álvaro Epia Aviles, que no es otra que al proceso causal desatado por la utilización de arma cortopunzante, estableciéndose que la testimonial señala a los aquí procesados como coautores materiales de este homicidios.” Y en el acápite referente a la “dosimetría punitiva y sanciones penológicas complementarias” el Juez consignó la siguientes disposición: “Se juzga a Luis Arbery y a José Luis Gómez Rivera, como coautores responsables de materializar el hecho punible de Homicidio Agravado (arts.- 103 y 104, num. 6 del Código Penal). Bajo éste respaldo normativo, lo jurídicamente viable al dosificarse la pena deducible es invocar los criterios establecidos en el art.- 61 del c..p., cuyos límites de movilidad punitiva son los siguientes: [(…)] “Dentro de este orden, conviene precisar que de acuerdo con la modalidad de la conducta investigada, se impondrá el primer cuarto medio estipulado, toda vez que pese a carecer de antecedentes penales (art. 55, num.I c.p.), obraron en 13 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta coparticipación criminal (art. 58, num. 10 ibidem), imponiéndose por tanto aquel que corresponde a una penalidad delimitada entre 28 años 9 meses y 32 ½ años de prisión”

(Subraya y destaca la Delegada) Obsérvese, como lo sostiene la demandante, que en esta parte de la providencia el juzgador hace mención a esta circunstancia de mayor punibilidad la cual no había sido consignada en la resolución de acusación y sin embargo fue deducida en la sentencia y confirmada integralmente en la sentencia de segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. Sin ninguna dificultad se advierte que no existe una correspondencia en el marco fáctico y jurídico entre la resolución de acusación y la sentencia acusada, toda vez que la legal y jurisprudencialmente la Corte ha insistido en la congruencia que debe existir entre estos dos actos procesales, por cuanto la variación en alguno de sus factores afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, en tanto el acusado es sorprendido con un componente que no conoció durante el proceso y menos aún tuvo la oportunidad de ejercer contra esta circunstancia intensiva de la punibilidad, el derecho de contradicción a través de la defensa material o técnica que le asistía, por manera que resulta ineludible la rehabilitación de la garantía que le asiste, de tal suerte que la legalidad de la pena , esto es que la sanción a imponer se ajuste en todo al sistema penal vigente y legitime el Estado de derecho que respalda una decisión que afecta los bienes jurídicos de un coasociado. 14 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta A este respecto ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo en sentencia de 9 de abril de 2008 bajo el radicado No. 23.754

siendo Magistrado Ponente, el Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, lo siguiente: “Respecto a la relevancia jurídica de la imputación de una circunstancia de agravación, bien sea genérica o específica, la Corte ha concluido que su señalamiento debe estar consignado en el marco jurídico que conforma la resolución de acusación y que define de manera perentoria la facultad sancionadora del juez, por cuanto, al configurarse como un factor de punibilidad se requerirá que la sentencia guarde estricta consonancia con el pliego de cargos y por ende, cualquiera que se aduzca con tal propósito debe estar expresamente definida en la acusación, tanto fáctica como jurídicamente, para que pueda ser ponderada por el juez. “En dicha temática, después de señalar la Sala que cualquier circunstancia de agravación, específica o genérica, debía estar contenida de manera inequívoca en la resolución de acusación o su equivalente, hasta el punto que debe existir identidad plena entre la sentencia y el pliego de cargos en el aspecto fáctico, pasó a reconocer cuando entró en vigencia el Código de Procedimiento Penal de 2000Ley 600-, que no basta con que la resolución de acusación señale de manera clara, precisa e inequívoca la imputación fáctica que da lugar a la circunstancia de agravación, sino que resulta 15 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta indispensable que se consigne en el pliego de cargos la imputación jurídica, posición que viene siendo reiterada sistemáticamente 1 .

“Por imputación fáctica -también lo ha expresado la jurisprudencia de la Saladebe ser entendido los hechos constitutivos de la conducta típica objeto de investigación, es decir, el conjunto de circunstancias espacio temporales y modales que la configuran; en tanto que por imputación jurídica, la determinación del delito cometido, o especie delictiva que la conducta realiza2. “De modo que, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico en que se funda la circunstancia de agravación punitiva -genérica o específica, se insiste-, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se tiene dicho, “se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación.”3 ( Subraya la Delegada) De igual manera en sentencia de 28 de mayo de 2008 bajo el radicado No. 22.959, siendo Magistrado Ponente el Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, sostuvo la Corte de Casación: 1 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sent. de 7 de abril de 2006, Rad. 25.131. 2 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sent. de 24-04-03 y 29-10-03, Rad. 17.346 y 19.138.

3 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sent. de Única instancia de 23-09-03, Rad. 16.320. 16 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta “Lo anterior, sin embargo, no es óbice para que la resolución de acusación, al igual que cualquier otra providencia, sea entendida como un todo dinámico e imposible de escindir entre sus partes motiva y resolutiva, razón por la cual la consonancia de la sentencia con el pliego de cargos no puede predicarse tan solo respecto de las partes resolutivas de dichas decisiones. “Así lo ha entendido de vieja data la Sala. Por ejemplo, en la sentencia de 11 de agosto de 1983, se sostuvo lo siguiente: “La parte resolutiva de una decisión no es otra cosa que la necesaria consecuencia de la motivación; por lo tanto, no resulta aconsejable escindir artificialmente las partes que conforman un todo, por cuanto éstas se integran y complementan mutuamente”4. “A su vez, en el fallo de 19 de mayo de 1993, la Corte reiteró dicho criterio de la siguiente manera: “La resolución judicial es una unidad integrada por una parte motiva y otra resolutiva, en las cuales aquélla contiene los argumentos dialécticos que han de dar fundamento a ésta, es decir, en la primera se dan las explicaciones justificativas de la decisión final que se concreta en la parte resolutiva. 4 Sentencia de 11 de agosto de 1983, radicación 1983. 17 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario

Santa Marta ”Pero aún tratándose de dos partes de la misma unidad, siendo la motiva un proceso de raciocinio lógico, es apenas natural y obvio que deba analizarse la providencia en su integridad y no en uno de sus apartes, porque al separarlo de su contexto es probable que se le haga decir lo que en realidad no dice”5. “E, igualmente, respecto del tema concreto de la consonancia entre acusación y sentencia, la Sala ha definido sus alcances con, entre otras, las siguientes precisiones: “1. La unidad conceptual exige correspondencia entre los hechos (causa petendi). ”2. La unidad jurídica exige correspondencia entre la calificación jurídica genérica (nomen iuris) del delito o delitos tipificados por esos hechos. ”3. La armonía o desarmonía se advierte con la confrontación entre los apartes que en uno y otro acto procesal precisan el cargo o los cargos. ”4. No basta, por tanto, comparar las partes resolutivas de las referidas actuaciones”6. 5 ? Sentencia de 19 de mayo de 1993, radicación 7554. 6 Sentencia de 3 de noviembre de 1999, radicación 13588. 18 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta “En este orden de ideas, lo importante para efectos del respeto del principio de congruencia entre acusación y sentencia radica en que la agravante, ya sea específica o genérica, aparezca imputada desde el punto de vista jurídico de una manera clara e inequívoca en la acusación,

formulación de cargos o acto de variación, según sea el caso, independientemente de que figure o no en la parte resolutiva de tales decisiones.” (Subraya la Delegada) Resulta evidente, entonces que en el caso concreto el Juez Penal del Circuito de Neiva al dictar sentencia el 5 de julio del año 2007 – la que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 25 de marzo de 2009-, y deducir en el cómputo de la pena la circunstancia genérica de agravación punitiva consignada en el artículo 58 numeral 10 del Código Penal, referente al obrar en coparticipación criminal, rompió el marco fáctico y jurídico sobre el cual debía moverse el valorativo probatorio y jurídico, por manera que al no estar incluido en la resolución de acusación de forma clara, expresa e indubitable la imputación fáctica de haber realizado la conducta bajo esta modalidad, ni tampoco haberla consagrado en la imputación jurídica, es evidente que rompió la consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, al incluir un elemento que no había sido previsto, con lo que sin lugar a duda se incurrió en la causal segunda de casación. 19 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta Con fundamento en este análisis queda en evidencia la prosperidad de la censura propuesta por la demandante y en consecuencia la Delegada solicitará a la Sal Penal de la Corte Suprema de Justicia, estimar el cargo, para que la sentencia se case, sea excluida de la circunstancia de agravación y actuando como Tribunal de Instancia dicte fallo de reemplazo

en el que se redosifique la pena con la supresión de este factor y en los términos propuestos por la demandante. Segundo cargo Ninguna razón le asiste a la demandante al pedir la absolución de los procesados fundado en que el grado de credibilidad lo estableció el fallador en que los testigos fueron claros, convergentes y concordantes, cuando considera que tales afirmaciones no son ciertas, en atención a que Yulieth Katherine Silva no ubicó a Luigi Sterling en las escena de los hechos, mientras de Nelson Silva Yañez sí; que la primera dijo que sólo sus tíos daban puñaladas mientras que el segundo asegura que el que más atacaba era Luigi Sterling; que Yulieth Katherine manifestó que el herido huyó en una bicicleta y que luego se derribó, mientras el segundo sostuvo que el herido mientras huía le lanzaron una bicicleta; que Yulieth Katherine asegura que tan solo eran dos los agresores, mientras que el segundo sostiene que Luigi Sterling llegó con Álvaro en la bicicleta y que eran tres los agresores; que la primera sostuvo que había buena iluminación, mientras el segundo testigo dice que había ésta era regular. 20 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central Hipotecario Santa Marta En la valoración testimonial se ha podido establecer que las personas cuando efectúan una observación a través del sentido visual, auditivo, táctil y olfativo, fijan su atención en aquellos aspectos que de acuerdo a su constitución emocional y psicológica les produce un mayor interés, o son más compatibles con sus gustos, los cuales tienen origen en la más compleja

estructura cerebral del ser humano. Esta característica, hace que los miembros de la especie humana al percibir los acontecimientos del mundo exterior se fijen en pormenores y detalles afines a sus propios gustos e intereses, lo que se traduce en que muy difícilmente la observación de un mismo objeto por dos o más individuos coincidirán sobre sus propiedades, dimensiones, policromía, etc. Esta particularidad le exige a juez, en el momento de reconstruir los acontecimientos históricos en que se desarrolló el hecho punible, armar, como un complejo rompecabezas los acontecimientos, el curso causal de la conducta de los implicados, a partir de estas observaciones fragmentarias de cada observador, y con todo su conjunto elaborar la teoría final sobre la forma como verdaderamente ocurrieron los acontecimientos. De lo anterior, se colige, que las declaraciones de testigos sobre un mismo acontecimiento, normalmente no coinciden en detalles o en apartes de la acción general y que más bien resultan dudosas aquellas que narran una historia en forma exacta, en tanto la práctica judicial ha demostrado que tales 21 Procuraduría 44 Judicial II Calle 15 3-25 Ed. Banco Central