PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Por vía discrecional

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán Ref. Demanda de Casación discrecional presentada por el defensor de Carlos Eduardo Ramírez Moreno contra la Sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha (Cundinamarca) que la condenó por el delito de hurto calificado agravado. Rad. 26289.

Honorables Magistrados: El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Soacha (Cundinamarca), mediante sentencia del 6 de julio de 2005, declaró al señor Carlos Eduardo Ramírez Moreno coautor penalmente responsable de delito de hurto calificado y agravado. En tal virtud, le impuso 14 meses de prisión y de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional.

Tal decisión fue apelada por el defensor, y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante fallo del 17 de marzo de 2006, la confirmó, modificándola únicamente en el sentido de fijar el monto de la caución prendaria en cien mil pesos, como garantía de la suspensión condicional de la ejecución de la pena concedida al procesado. El mismo defensor interpuso recurso extraordinario de casación por la vía discrecional contra el fallo de segunda instancia, y la Corte Suprema de Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno Justicia, mediante Auto del 20 de noviembre de 2006, admitió la correspondiente demanda y dispuso correr traslado a la Procuraduría

Delegada para emitir el concepto, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. En razón de lo anterior procede esta agencia del Ministerio Público a rendir el concepto solicitado.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En el auto admisorio de la demanda la Corte describió los hechos y la

actuación procesal de la siguiente manera:

1. Aproximadamente a las 11 de la mañana del 17 de febrero de 2001, Marco Aurelio Moreno Moreno transitaba en la bicicleta de su propiedad, por la autopista del sur a la altura del municipio de Soacha (Cundinamarca), cuando dos hombres se le atravesaron y, amenazándolo con un puñal, lo hicieron bajar y se apoderaron del velocípedo.

La intervención de la ciudadanía y de agentes de la policía que patrullaban el sector permitió la captura de Carlos Eduardo Ramírez Moreno, uno de los agresores. El segundo huyó llevándose el bien.

2. Adelantada la investigación, el 27 de marzo del 2003 la fiscalía calificó el mérito de la investigación. Bajo el título de “CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL”, señaló que la conducta punible era la de hurto calificado agravado (artículos 349, 350, al parecer 351 y 372 del Decreto 100 de 1980), pero luego concluyó que el procesado debería “responder formalmente en la etapa del juicio por el delito de lesiones personales culposas”, y en la parte resolutiva concretó que lo acusaba como coautor del “punible de LESIONES PERSONALES DOLOSAS”.

Luego fueron proferidos los fallos de instancia.

2 Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno

2. LA DEMANDA Tras advertir que el recurso extraordinario de casación por la vía discrecional en este caso es procedente de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia por considerar que incurrió en las causales señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 207 ibídem, por vulneración del derecho a la defensa y principio de congruencia.

Según el recurrente, “ninguno de los tres abogados designados de oficio hicieron nada por la defensa de Ramírez Moreno, ni un simple memorial de pruebas o la solicitud de un recurso”. Además, la fiscalía incurrió en graves errores en la resolución de acusación, pues “no es lo mismo unas lesiones personales dolosas que un delito de hurto calificado y agravado y más cuando las comunicaciones se realizaron por el primer delito. Para las dos instancias anteriores todo se soluciona con Jurisprudencia que ya no se aplica, o con el hecho de expresar que se trató de un error involuntario”. En consecuencia, solicita se case la sentencia acusada y en su lugar se restablezcan los derechos de Carlos Eduardo Ramírez Moreno.

3. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL

3 Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno No obstante la manifiesta incorrección presentada en la parte resolutiva de la resolución acusatoria, el Ministerio Público considera que no existe vulneración de los derechos fundamentales del procesado, por las siguientes razones: 3.1. En relación con el primer aspecto denunciado por el defensor, ha de

recordarse que la actitud pasiva del abogado defensor, cuando ella obedece a una estrategia defensiva, no afecta el derecho de defensa, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia: “La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni solicitud de pruebas, ni la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración del cargo… El defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, al punto que a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación es válido asumir una pasiva por considerar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, se puede llegar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, debido a que la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la manera de encarar el deber encomendado”1. Recientemente la Sala Penal reafirmó la tesis según la cual, en

sede de casación los profesionales del derecho no pueden: "[...] entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la 1 Sentencia del 20 de octubre de 2005, Proceso 19511, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. 4 Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno representación de los intereses del procesado, habida cuenta de que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas tiene, de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal"2. El derecho a una representación eficaz tampoco se mide por la cantidad de recursos que interponga el defensor, toda vez que el "ejercicio profesional impone lealtad con los intereses que se representan pero igualmente con la administración de justicia, de manera que las vías legales se deben utilizar conforme a su finalidad y no por el prurito de multiplicar las intervenciones de la defensa"3. En el caso que se estudia, la Procuraduría considera que al demandante no le asiste razón cuando afirma que en este caso se presentó inactividad de los defensores que lo antecedieron en su función, y que por ello, el proceso es inválido y se debe absolver a la procesada. En efecto, en la diligencia de indagatoria efectuada el 19 de febrero de

2001, Carlos Eduardo Ramírez Moreno, estuvo asistido por la estudiante de derecho Carmen Ligia Triviño Díaz, quien estaba debidamente autorizada para tal fin por el Consultorio Jurídico de la Universidad Incca de Colombia. Ante la renuncia de la practicante Triviño Díaz por haber terminado las pasantías del consultorio jurídico, de acuerdo con el Decreto 196 de 1971 2 Rad. 23110, marzo 6 de 2008. 3 Ibídem. 5 Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno y el artículo 3 del Acuerdo 523 del 17 de junio de 1999 emanado del Consejo Superior de la Judicatura, fue designado el abogado Oscar Alberto Rivera Rodríguez como defensor de oficio del procesado, quien tomó posesión del cargo el 25 de septiembre de 2002 (fs. 37 y 38). El 7 de octubre siguiente se definió la situación jurídica de Carlos Eduardo Ramírez Moreno, con medida de aseguramiento de detención preventiva y derecho a libertad provisional, como presunto coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado, habiéndose citado al doctor Rivera para que se notificara personalmente de dicha decisión (fs. 39 a 45). Posteriormente, ante la renuencia a comparecer del doctor Rivera, fue designado el 2 de mayo de 2003 el abogado Gabriel Escudero Rivero, quien se notificó personalmente de la resolución acusatoria (fs. 53 a 62). El 2 de mayo de 2005 el procesado nombró al doctor Eduardo Delgadillo Bravo como su defensor de confianza, quien de inmediato asumió su encargo, intervino en la audiencia pública, apeló el fallo de primera

instancia y recurrió en casación la sentencia de segundo grado (fs. 140, 141, 148, 169 y 173). De este modo, la Procuraduría estima que se garantizó el derecho de defensa técnica en forma intangible, permanente y real durante las etapas del sumario y del juicio, sin que el casacionista hubiese demostrado, o de oficio se vislumbre, de qué otra manera los abogados que intervinieron en el proceso hubieran podido desvirtuar, o al menos atenuar, el compromiso penal del procesado, menos aún cuando ello aparece suficientemente acreditado en el expediente. 6 Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno

2. En cuanto tiene que ver con el segundo aspecto, es indudable que la congruencia se predica entre la resolución acusatoria o su equivalente y la sentencia en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebranten las bases fundamentales del proceso y se vulnere el derecho a la defensa, en virtud a que el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación, ni se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena4.

Lo anterior, sin embargo, no es lo que ocurre en el presente caso. En efecto, aun cuando es indiscutible que en el último renglón del capítulo dedicado al análisis de la responsabilidad de Carlos Eduardo Ramírez Moreno, la fiscal inadvertidamente afirmó que éste debía responder formalmente en la etapa de juicio por “el delito de lesiones personales

culposas”; y luego, en la parte resolutiva, que lo acusaba por “lesiones personales dolosas”, para la Procuraduría es claro que tal desacierto simplemente es producto del descuido, de un error involuntario o lapsus calami, pues no de otra forma se podría explicar tan palmaria incoherencia. Lo anterior es así, porque si bien es verdad que la parte resolutiva constituye el “decisum”, es decir, la resolución concreta del caso, la determinación específica de si el acusado es o no culpable, también lo es que las providencias judiciales deben interpretarse integralmente como un todo armónico, pues de no ser ello así, pequeños segmentos aislados, o yerros intrascendentes, servirían de pretexto para echar por la borda la solución justa de un caso respecto del cual existe suficiente claridad en 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de febrero de 2004, proceso 14343. 7 Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno sus aspectos personal, fáctico y jurídico, atendido el contexto del proceso legalmente adelantado, como aquí ocurre. En efecto, revisado el expediente sin dificultad se advierte que el procesado fue indagado por la conducta punible que dio origen a su captura, es decir, por el hurto de una bicicleta. En ese sentido, se le formularon preguntas tales como: “Sírvase informar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue usted capturado el pasado 17 de febrero del corriente año…”. “A dónde se dirigía usted con HAROLD cuando ocurrieron los hechos”… “Se le sindica de ser coautor del delito de

HURTO CALIFICADO que tiene que decir usted al respecto…, etc.”5. En la providencia que resolvió la situación jurídica del indagado, se dejó claramente establecido que los hechos por los cuales se le estaba investigando eran los ocurridos a eso del medio día del 17 de febrero de 2001, en la autopista del sur a la altura del municipio de Soacha (Cundinamarca), cuando Marco Aurelio Moreno fue abordado por Carlos Eduardo Ramírez Moreno y otro sujeto, quienes después de intimidarlo con un arma, “le hurtaron una bicicleta todo terreno, color azul, marco No. 64590, avaluada en la suma de ciento cincuenta mil (150.000,oo) pesos”6. En el capítulo de la “Calificación Jurídica Provisional”, la fiscalía textualmente anotó: “La conducta endilgada a los encartados, se encuentra contemplada en el Libro Segundo, Título XIV, descrito como “Delitos contra el Patrimonio Económico”, Capítulo Primero, artículo 349, 350.1 y artículo 351.6 y 10 del Código Penal derogado, denominado Hurto Calificado y Agravado cuya pena de prisión oscila entre dos (2) a ocho (8) años, aumentado de una sexta parte a la mitad, en armonía con el contenido del artículo 372 bídem. Las 5 Fs. 20 a 23 c. o. 6 F. 39 ib. 8 Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno anteriores disposiciones proceden en el presente evento toda vez que los hechos ocurrieron antes de entrar en vigencia la ley 599 de 2000 y en aplicación del principio de legalidad” (la negrilla es nuestra)7.

En seguida, en el capítulo de las consideraciones, el ente acusador se refirió al verbo rector “apoderarse”, al ingrediente subjetivo “propósito de obtener provecho”, al objeto material “cosa mueble”, y luego, tras analizar la prueba de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, la fiscalía concluyó lo siguiente: “Por lo anterior, se concluye que la conducta desplegada en forma consciente y voluntaria por Carlos Eduardo Ramírez Moreno, encuentra plena correspondencia con la descripción que ha dado el legislador en el tipo penal de Hurto Calificado y Agravado por cuanto el delito se consumó, pues uno de los vándalos logró huir con la bicicleta….”8. Y en la parte resolutiva expresamente dijo: “PRIMERO: Proferir medida de Aseguramiento, consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA, en contra de CARLOS EDUARDO RAMÍREZ MORENO, de condiciones civiles y personales conocidas de autos, como posible coautor responsable de la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado, de conformidad con lo plasmado a lo largo de esta determinación9”. Posteriormente, al considerar que la prueba recaudada era suficiente para calificar el mérito probatorio del sumario, a ello se procedió, y fue entonces cuando se profirió la resolución de acusación, en la cual, si bien en la parte resolutiva se acusó a Carlos Eduardo Ramírez Moreno como probable coautor de “lesiones personales dolosas”, lo cierto es que a renglón seguido se anotó: “por reunirse los requisitos establecidos en el 7 F. 40 ib. 8 F. 42 ib.

9 F. 44 ib. 9 Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno artículo 397 del Código de Procedimiento Penal y por los motivos expuestos en el contexto de esta decisión” (subrayamos). La lectura integral de la resolución de acusación (y del sumario en general), fácilmente permite colegir que el anotado yerro es en verdad un lapsus calami, producto del descuido de la funcionaria judicial, pues de su contexto surge evidente que la calificación jurídica de los hechos por los que la fiscalía acusó al procesado realmente fueron los de hurto calificado y agravado, tal como lo señaló a lo lago de la investigación. Lo anterior es así, porque en la resolución de acusación se reitera el supuesto fáctico por el que fue indagado y se le resolvió situación jurídica al procesado y, en seguida, en el capítulo de la “Calificación Jurídica Provisional”, nuevamente la fiscalía anotó: “Los hechos investigados encuentran su adecuación típica en el Código Penal, en su libro segundo, Título XIV, descrito como delitos contra el Patrimonio Económico, capítulo primero, artículo 349, bajo la denominación jurídica de HURTO CALIFICADO por concurrir en su producción las causales previstas en el artículo 350 numeral 1 que trata de violencia sobre las personas y las cosas. Y AGRAVADO por cuanto según se extrae de la actuación, este hurto se cometió por dos personas. Las normas en cita van en concordancia con el contenido del artículo 372 ibídem. Disposiciones que proceden en el presente evento, toda vez que los hechos acaecieron antes de la vigencia de la ley 599 de 2000 y

en aplicación al principio de legalidad”. En el capítulo dedicado al análisis de la responsabilidad del sindicado, el ente acusador explica las razones por las cuales otorgó credibilidad a las pruebas que desvirtúan la excusa planteada por el procesado, especialmente a la declaración de Marco Aurelio Moreno quien señaló a Carlos Eduardo Ramírez Moreno como la persona que “le impidió el 10 Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno paso de manera tal que tuviera que pasar por junto de su compañero de fechorías que era el que estaba armado para que a través de intimidación lo despojara de la cicla… y los dos huían del teatro de los acontecimientos…”10. En la audiencia pública de juzgamiento, la misma fiscal que suscribió la resolución de acusación reiteró los argumentos fácticos y jurídicos expuestos al momento de calificar el mérito probatorio del sumario, y al final señaló: “En este punto quiero aclarar que la conducta por la que aquí se procede era de hurto calificado y agravado y no como quedó en la resolución de acusación que por error involuntario quedó en la parte resolutiva como lesiones personales” (subrayamos)11. En suma, pese a la existencia del error presentado en el numeral primero de la parte resolutiva de la resolución de acusación, es claro que allí mismo se dejó plasmado que tal decisión procedía de acuerdo con “los motivos expuestos en el contexto de la misma”, y tales “motivos” fueron exactamente los mismos de los que se defendió el acusado a lo largo del proceso y se reiteraron en la etapa del juicio, en donde además se aclaró que lo ocurrido fue un simple “error involuntario”. Por consiguiente, para la

Procuraduría es evidente que sustancialmente no se presentó indeterminación de la acusación y por lo tanto no hubo afectación del derecho de defensa, en cuanto el procesado y su defensor siempre conocieron el contenido exacto de la imputación, en sus aspectos personal, fáctico y jurídico. De acuerdo con el principio de trascendencia, ha de tenerse presente que quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que 10 F. 57 c. o. 11 Ib. F. 149. 11 Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. En relación con este postulado la Sala Penal de la Corte de tiempo atrás ha sostenido que "no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja"12. En las condiciones anotadas, al no existir en este caso indeterminación sustancial de la acusación de la fiscalía, ningún sentido tendría invalidar lo actuado únicamente con el fin de corregir el error presentado, para luego

condenar exactamente por la misma conducta punible, en cuanto de su existencia no existe ninguna duda. La demanda, en consecuencia, no puede prosperar.

4. CONCLUSIÓN En virtud de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia objeto de impugnación. 12 Sentencia del 26 de noviembre de 2003, Rad. 11135. Tesis recientemente reiterada en sentencia del 23 de enero de 2008, Rad. 27041.

12 Cas. Nº 26289 Carlos Eduardo Ramírez Moreno De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 30 de mayo de 2008 Expediente No. 277/06 FJFM/capr 13