PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Principio de no contradicción

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS

Bogotá, D. C.- REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 22.318) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la sentencia absolutoria que dictó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello (Antioquia) a favor de José Noel Gómez Fonseca y en su lugar lo condenó en relación con el delito de Acceso Carnal Violento, Agravado. El defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, que la Corte Suprema de Justicia estimó procedente y admitió la demanda, sobre cuya viabilidad el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación rinde concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de de la Ley 600 de 2000.

1.- RESEÑA DE LOS HECHOS.

Tienen inicio en la Urbanización Cascadas del Riachuelo de Medellín, la noche del 11 de agosto de 2002, cuando Alba Lucía Franco Restrepo, viajó a la ciudad de Armenia para atender a una hija que se encontraba enferma y dejó a Aura Catherine Córdoba Franco, de once años de edad, con su padrastro José Noel Gómez Fonseca, el cual ingresó a la habitación de la menor con intenciones de someterla sexualmente, pero por los gritos de la joven esa noche desistió de su empeño; al día siguiente, antes de irse para el colegio, la obligó a arrodillarse y le

colocó el pene en la boca, repitiendo sus apetencias libidinosas el último día de ausencia de su pareja, quien regresó al hogar en horas nocturnas. El 30 de septiembre de ese mismo año, aprovechando que la progenitora salió en compañía de un hijo y un hermano, finalmente la accedió carnalmente en forma violenta. Remitida la menor a Medicina Legal, para el correspondiente reconocimiento médico sexológico, el examen arrojó himen con presencia de desgarros a las 5 y a las 7 según el cuadrante de las manecillas de un reloj de bordes libres con presencia de edema leve, sin secreción ni sangrado, lesiones recientes, menor de 10 días, con presencia de Garderella en canal vaginal.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Con la denuncia instaurada por Aura Lucía Franco Restrepo, la Fiscalía Sesenta y Ocho ante Jueces del Circuito de Bello, inició indagación preliminar recepcionando el testimonio de la menor ofendida; estos medios de prueba le sirvieron de fundamento para decretar apertura de instrucción en contra de José Noel Gómez 2 Fonseca, se libró orden de captura, se acreditó la edad de Aura Catherine Córdoba Franco, amplió declaración de la denunciante y escucharon los testimonios de Andrés Castellanos Franco, Julio Alberto Franco Restrepo y Norma Constanza Salazar Alzate, hermano, tío y amiguita de la víctima, respectivamente. Manifestó Aura Lucía Franco Restrepo, que el 11 de agosto de 2002 viajó de prisa para Armenia, a ver a una hija enferma, para lo cual dejó a la menor con su

compañero permanente de mas de seis años, situación que este aprovechó para abusar de Aura Catherine, mediante el empleo de amenazas de muerte contra el papá, sus dos hermanos y de ella misma; posteriormente, el 30 de septiembre le pidió dinero a su compañero a fin de realizarle una llamada a su padre hospitalizado, insistiéndole José Noel Gómez Fonseca, para que se llevara a su hijo y a un hermano que habían comenzado a vivir con ellos pero no dejó ir a la menor ni admitió que le diera permiso para salir a jugar, a lo que cedió por temor a sus reacciones violentas, cuando regresaron se le hizo extraño encontrarla afuera, sentada en las escalas de la casa con unos niños y cambiada de ropa, entonces la hizo entrar y la mandó a acostar, la niña la llamó desde el dormitorio para preguntarle que si un hombre le echaba el semen a una mujer en los cucos podía quedar embarazada, después preguntó que si la mujer siendo virgen podía quedar embarazada, seguidamente entró al baño y salió con la cabeza agachada, notándole que estaba llorando y continuó llorando en el cuarto. Sobre el procesado informó que le apretaba el estómago y le tocaba las nalgas a sus dos hijas pero pese a no gustarle y así se lo hacía saber a su compañero, no veía malicia en eso; agregó que su hija Carolina Castellanos Franco, le tenía mucho miedo, por esto prefirió irse a vivir con su padre biológico. Por su lado, la menor Aura Catherine Córdoba Franco, explicó que su mamá viajó a

Armenia, dejándola sola con su padrastro porque confiaba en él pero por la noche éste se le introdujo debajo de las cobijas, le dijo que saliera y no quería, luego se fue para la pieza de él enojado y la llamaba desde allí, como no quiso ir fue por ella, la tiró del pelo y la llevó hasta su dormitorio, la derrumbó en la cama y se le subió encima, como empezó a gritar nada sucedió; al otro día antes de irse a estudiar la agarró a las malas, le dijo que si no se dejaba, mandaba a matar a su papa, mamá y hermano, la arrodilló, se sacó el pene y la obligó a ponérselo en la boca, cuando llegó al colegio le contó lo que le había pasado a su compañerita Norma Constanza Salazar Alzate, quien le aconsejó que le dijera a su mamá pero le daba mucho miedo porque creía a su padrastro capaz de hacerles daño, en razón a que una vez se compinchó con unos hombres para despojar de un dinero a su hermano Pablo Andrés Castellanos Franco, los cuales llegaron a su casa en una camioneta y varias motos, todos bien vestidos, con gafas, y dos de ellos tiraron a su hermano al piso y le empezaron a dar patadas. A continuación relató lo sucedido el 30 de septiembre de la misma forma como lo hizo saber Alba Lucía Franco Restrepo, agregando que al día siguiente su mamá y el procesado salieron para donde la propietaria del taxi que su padrastro había estrellado, momento en que su tío y su hermano empezaron a preguntarle si José 3

Noel, alguna vez le había hecho algo, ella les decía que no, en eso llamó su amiguita Norma Constanza y le dijo que era mejor que les contara, decidiéndose a hacerlo. Luego, le tocó ir al colegio con su mamá para hablar sobre unas recuperaciones y allí resolvió decirle todo a su mamá y a su titular la profesora Rocío, su mamá y ella se echaron a llorar, la profesora la envió donde el orientador, por la noche se presentaron a su casa las hermanas del procesado, la sentaron a hablar con ellas y les comentó todo, al otro día también llamó un hermano de aquel de nombre Wilson, ofreciéndole dos millones de pesos a su mamá, y la posibilidad de entregarle otros cuatro mas para que no denunciara, la mamá le contestó que eso no tenía precio, mas tarde nuevamente llamó ofreciendo seis millones para que no dieran aviso a la Fiscalía, la mamá le dijo que de todas maneras ella lo iba a hacer y efectivamente denunció en el Permanente. Señaló que el procesado la violentó cuatro veces, la primera el 11 de agosto y la última el lunes de esa semana cuando tuvo mucho dolor y sangró sino que el procesado extendió una toalla que ella tuvo que lavar; finalmente, expresa sus sospechas en relación a que también se metió con la hermana, indicando por qué. Pablo Andrés Castellanos Franco y Julio Alberto Franco Restrepo, declaran que inicialmente Aura Catherine, no les quería decir nada puesto que el procesado la tenía amenazada con pegarle a la mamá a quien golpeaba demasiado feo, matarle el papá y matar a Pablo Andrés, contra quien ya había procedido anteriormente

para quitarle un dinero que no era de él; pero una vez se decidió a contarles, se fue en llanto y les comentó que la primera vez ocurrió en la alcoba de su madre, que había puesto una toalla, luego les narró todos los pormenores; temen que abusó igualmente de Carolina Castellanos, su hermana y sobrina. Deponen asimismo sobre una muestra de semen que Alba Lucía Franco Restrepo, pensaba obtener del procesado para disponer de una prueba contundente, las sumas de dinero que ofrecieron los hermanos del procesado y acerca de unas llamadas que efectuaron a las autoridades para que José Noel Gómez, no se escapara. La joven Norma Constanza Salazar Alzate, de quince años de edad, relata que Aura Catherine, un día fue llorando al colegio muy deprimida y le comentó lo sucedido con su padrastro agresor, ella le aconsejó que le dijera a su mamá a lo que su compañera contestó que precisamente temía por su progenitora, pero tanto le insistió que por fin se atrevió a contarle con mucho miedo a la mamá; manifiesta que recibió los comentarios de su compañera de clases cuando comenzaron a pasar las cosas, antes solamente platicaban del estudio, de la casa no hablaban nada, desconoce como serían las relaciones familiares pero la niña le parecía normal y seria para la edad. José Noel Gómez Fonseca, negó rotundamente los hechos en la diligencia de indagatoria, dedicándose en gran medida a desacreditar a sus denunciantes, es así como señaló el vocabulario agresivo y soez de su compañera, la adicción a la

marihuana del hermano, del hijo de 21 años e incluso de aquella, la manera inadecuada de vestir la menor, los cuidados para que no se ennoviara y su desobediencia al respecto, el mal comportamiento de la joven y la mala conducta de sus familiares paternos, igualmente intenta resaltar la falta de tiempo para que 4 sucedieran los hechos ya que Alba Lucía, se ausentó un domingo y regresó el martes siguiente. Al resolver su situación jurídica se le impuso medida de aseguramiento con detención preventiva por el punible de Acceso Carnal Violento y Agravado, sin derecho a libertad provisional. Llamada a declarar, la docente Rocío de los Ángeles Carvajal Cataño, comunicó que la madre de Aura Catherine Córdoba Franco, fue al plantel en el mes de octubre para exponerle el abuso que sufrió la alumna y solicitar permiso para llevarla al médico, pero no le consta la problemática a nivel interno familiar de los enfrentados en el presente conflicto; sostiene, que aunque la joven entró tarde al colegio, su comportamiento general es bueno, disciplinariamente bien, una niña culta, sin quejas de ella en la institución. El abogado defensor interpuso reposición y en subsidio apelación contra la resolución que definió la situación jurídica, ordenando únicamente el a quo reponer el numeral cuarto, para practicar las pruebas requeridas por la defensa y negadas en principio; la alzada, confirmó el proveído que negó revocar la medida de aseguramiento. Carolina Castellanos Franco, afirmó que su hermanita la enteró de los abusos a que la sometió su padrastro, amenazándola con matar al papá, pegarle a la mamá

y entregar al ejercito a su hermano remiso, pero no quiso ahondar en el asunto por evitarle mas sufrimientos; en cuanto a ella, no está segura si la abusó también, solo guarda un recuerdo como en sueños, pues estaba bajo los efectos de un medicamento que tomaba para dormir por su enfermedad, pero sintió que se le subieron a la cama y le tocaban todo el cuerpo, al levantarse al día siguiente vio sangre en su ropa interior, pensó que era el periodo pero no fue así, por último manifestó que experimenta un gran terror en su presencia por las insinuaciones que le hace. Se allegó el Informe de Laboratorio Forense para la investigación de semen en las prendas aportadas de Aura Catherine Córdoba Franco, con resultado negativo; denuncia por amenazas, contra Luz Elena Gómez Fonseca, hermana del procesado, presentada por Carolina Castellanos Franco, ante la Personería Municipal de Armenia (Quindío). Declaración de Luz Elena Gómez Fonseca, revelando que Alba Lucía Franco Restrepo, le propuso retirarle la denuncia a José Noel Gómez Fonseca, que ella hablaba con la menor y le hacía cambiar la versión a cambio de veinte millones de pesos que necesitaba pagar una deuda y hacerse a un capital para trabajar; anexa a la diligencia varios documentos en fotocopia consistentes en una certificación de deserción del ejército de Pablo Andrés Castellanos Franco, una denuncia por Falsedad Material en Documento Público en contra de la madre de la menor y citaciones cursadas dentro del proceso de Inasistencia Alimentaria seguido a su hermano, para justificar su ausencia de la ciudad de Medellín, después de la

denuncia. 5 Declaraciones de Elizabeth Gómez Fonseca, Gonzalo Hernando Velásquez García, su primita Sindy Vanessa Tabares García, Gloria García Vélez, madre de la anterior, los jóvenes Jonathan Stiven Medina Palacio y Alan Jarvi Taborda Jaramillo, sustentando los argumentos defensivos acerca de la gran procacidad de la ofendida, además de que el joven de 17 años, Velásquez García, sostiene que tuvo una relación sexual con aquella a mediados de agosto de 2002 y la menor no mostró signos de ser la primera vez. El médico forense de Medicina Legal aclaró la evaluación sexológica realizada en la menor, apuntando que en general el himen de la mujer está configurado por un tejido de pocas fibras elásticas lo que explica su frecuente desgarro cuando es distendido, lo cual desencadena en un proceso inflamatorio donde el edema, sangrado, dolor y enrojecimiento son característicos, más dicha distensión ocurre por una sola vez y en el caso de la menor, el edema leve descubierto guarda relación con el desgarro himeneal descrito. En relación con la Garderella, dejó sentado que es un microorganismo, cuyo hábitat es el canal vaginal y para algunos profesionales de la salud es una patología de índole de transmisión sexual. La investigación se clausuró y el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación el 18 de febrero de 2003, imputando al procesado el delito de Acceso Carnal Violento y Agravado, previsto en el Código Penal, Libro Segundo, Título IV, Capítulo I, artículo 205 y Capítulo II, artículo 211, numerales 2º.

y 4º. por ejecutarse en persona menor de doce años y producir contaminación de enfermedad de transmisión sexual. Ejecutoriada la acusación en la primera instancia por no haber sido materia de impugnación, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello (Antioquia), dio inicio a la etapa procesal de juzgamiento, decretando en la audiencia preparatoria la ampliación de los testimonios de la víctima, su ascendiente, el hermano y el tío, como también una evaluación psiquiátrica de la menor, no siendo posible recepcionar las dos últimas declaraciones ni la valoración médica especializada, ante la partida de la ciudad de Pablo Andrés Castellanos Franco y Julio Alberto Franco Restrepo y la no comparecencia de la madre con su hija a Medicina Legal; ocurrió lo contrario con las ampliaciones de éstas, quienes esta vez se pronunciaron a favor de José Noel Gómez Fonseca, rectificando lo delatado en su totalidad. En el interregno, se recibió oficio procedente del Director Regional del INPEC Medellín, del Acta de Visita Especial efectuada por la Delegada para la Vigilancia Administrativa del Ministerio Público y la Subsecretaria de Gobierno, donde dan a conocer una serie de irregularidades presentadas en el Centro de Rehabilitación San Quintín de esa capital, relacionadas con José Noel Gómez Fonseca, alias “Tetero”, quien dentro del establecimiento se hace llamar Subdirector y amenaza a las reclusas con trasladarlas al Buen Pastor o no colaborarles con trámites que son de obligatoriedad administrativa, como prohibirle la salida a una interna muy enferma para asistir por urgencias al médico y someter a abusos sexuales a

muchas de ellas. 6 Finalmente, el Juzgado desoyendo las solicitudes de condena de la Fiscalía y de la Procuraduría y de acuerdo con el defensor, mediante sentencia del 15 de agosto de 2003, absolvió a José Noel Gómez Fonseca, por el delito imputado, concediéndole libertad caucionada. En virtud de la apelación de la Fiscalía, en su condición de sujeto procesal, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó el fallo de absolución y mediante el suyo del 20 de noviembre de 2003 condenó a José Noel Gómez Fonseca, como autor material y penalmente responsable del delito de Acceso Carnal Violento, Agravado, a la pena principal de 12 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término e indemnización por los perjuicios morales ocasionados a la menor Aura Catherine Córdoba Franco, equivalente a 50 salarios mínimos legales, sin derecho a sustitución condicional de la pena ni a prisión domiciliaria, ordenando su captura inmediata.

3.- LA DEMANDA.

Contra el fallo de segunda instancia el defensor del procesado interpone el recurso de casación y con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, formula un solo cargo, así: Acusa al sentenciador de segundo grado de la transgresión indirecta de la ley sustancial por incurrir en falso juicio de existencia al valorar erróneamente las pruebas, pues omitió la apreciación de los testimonios de Gonzalo Hernando Velásquez García, Pablo Andrés Castellanos Franco, Julio Alberto Franco Restrepo

y Alba Lucía Franco Restrepo, con lo que termina afectando al procesado en cuanto a que con ellas se demuestra la ausencia de responsabilidad de su representado. Afirma que Gonzalo Hernando Velásquez García, manifestó en las sumarias que tuvo una relación sentimental con Aura Catherine Córdoba Franco, además de haber tenido relaciones sexuales y actos sexuales; exposición que confirmó la menor, siendo contestes en la fecha del suceso y coincidiendo la última relación o acto sexual con la fecha de la cita médica en Medicina Legal, testimonio que no es controvertido ni desmentido, por el contrario lo reafirma el dictamen médico forense en el sentido de que la desfloración de la menor era antigua y el edema leve en la zona himeneal que arrojó el experticio, el testimonio del declarante lo atribuye a la actividad sexual reconocida por este y corroborada por la joven, constituyéndose así en una verdad material y procesal distintas, que de haberse apreciado en su conjunto el material probatorio, el sentido de la sentencia fuera confirmatoria de la de primer grado. Considera omitida la valoración de las declaraciones de Pablo Andrés Castellanos Franco y Julio Alberto Franco Restrepo, las cuales tacha de inconsistentes por sí 7 solas al ser confrontadas con los demás medios de prueba tales como los testimonios de Alba Lucía Franco Restrepo y de Aura Catherine Córdoba Franco, ya que no son testigos presenciales ni indican “quien, cómo y cuando conocieron los hechos”, abrogándose que fueron los primeros en lograr la información, cuando la madre asegura que conoció los hechos desde la noche anterior y la niña afirma que en la noche le dijo a la mamá para después exponer que le dijo primero a su

hermano y tío, lo que hace pensar al censor en un complot contra su defendido, en especial cuando manifiestan que estaban recogiendo muestras de semen para reunir mas pruebas que lo incriminaran. Asimismo sostiene, que de haberse valorado sus atestaciones se habría percatado el Tribunal que los deponentes no ubican en el tiempo el día que supuestamente ocurrió el hecho, lo cual si se une a las declaraciones de Alba Sofía Franco Restrepo y de Aura Catherine Córdoba Franco, arroja días diferentes en los cuatro, no considerando lógico que un acontecimiento tan reciente no sea siquiera ubicado en el día, que de haber sido apreciadas las pruebas en conjunto, hubiera permitido establecer en el fallo del juez plural la inexistencia de los hechos declarados. En su entender, se aíslan estos medios probatorios en su valoración respecto a los demás que obran en el plenario para demeritar y ocultar la realidad fáctica, ya que analizados en conjunto con la totalidad del acervo probatorio y conforme a las reglas de la sana crítica, sin otorgarle validez únicamente al testimonio inicial de la menor pese a compartirse los planteamientos dados en relación con la retractación, se debe proporcionar pleno crédito a la declaración que más se ajuste a la realidad y a las probanzas, observándose que falta a la verdad en cuanto a su virginidad y al médico legista, como presumió no poder mentirle le dijo lo correspondiente, tal como lo establece en su ampliación de testimonio en la etapa de la causa, que había tenido relaciones sexuales con Gonzalo Velásquez García; por ende, lo expuesto por este declarante no es una simple prueba aislada sin connotaciones o

relevancia en el proceso, puesto que los dos afirman haber realizado actos sexuales los días anteriores a la práctica del examen sexológico, de modo que Aura Catherine, según lo explica el dictamen en sus ampliaciones, pudiere haber presentado edema leve en los bordes del himen, por varios factores, entre ellos, la relación sexual que tuvo días antes con el joven Velásquez García. De allí el alcance del A-quo para mirar la imposibilidad de que los hechos fueran como los narró la menor, asegura; máxime, cuando afirmó que el procesado la accedió cinco veces, para luego retractarse de sus dichos. Es por esto que al omitirse la valoración de los testimonios válidamente arrimados a las sumarias, el Tribunal infiere consecuencias valorativas diversas a las planteadas, derivando el casacionista un falso juicio de existencia por “preterición”. En atención a lo expuesto, solicita que se case el fallo y se revoque la sentencia de segunda instancia en cuanto a que la misma ha de ser la dispuesta en la sentencia de primera instancia.

4.- CONCEPTO.

8 El principio de no contradicción obliga a no invocar razones excluyentes o contradictorias, para conservar la unidad conceptual con relación a los motivos del cargo; no obstante, en este asunto se advierte que el libelista culpa al juez colegiado de apreciar erróneamente determinados medios de prueba y al mismo tiempo de omitir su apreciación. De otro lado, cuando se acude a la violación indirecta corresponde indicar que normas se estiman directamente vulneradas, llamadas normas medios y se refieren a aquellas que tengan un contenido procesal, pues ahí se incluyen los preceptos

que regulan el material probatorio que se presume interpretado equívocamente por el operador judicial; además, cuales normas son las que se aprecian indirectamente violadas o normas fines, que pertenecen a aquellas de contenido sustancial, por falta de aplicación o aplicación indebida. Pero si bien falta el letrado a la claridad en la presentación del error que sirve de base al reproche y tampoco enuncia los preceptos directa o indirectamente violados, con desconocimiento de las exigencias de lógica y contenido propias de la casación, es evidente que de ningún modo demuestra que el sentenciador de segundo grado incurra en realidad en un vicio por la no valoración en conjunto de los testimonios que enumera para justificar un falso juicio de existencia por omisión. Sin hesitación alguna, el Tribunal no tiene en cuenta las afirmaciones de Gonzalo Hernando Velásquez García, por cuanto sustenta el criterio de valoración en las pruebas que le merecen credibilidad y el testimonio del joven dista mucho de esa exigencia, toda vez que declara haber sostenido una relación sexual con Aura Catherine, a mediados de agosto de 2002 y ese día el comportamiento de la menor le produjo la impresión de que ya no era virgen; sin embargo, no se necesitan mayores esfuerzos intelectivos para deducir que su aseveración es mendaz y tendenciosa, si se yuxtapone a la prueba técnica del dictamen sexológico realizado por medicina legal, donde se lee que la desfloración ocurrió dentro del ámbito de diez días antes del reconocimiento efectuado el 2 de octubre de 2002. El demandante acoge al planteamiento desatinado del A quo para sostener que de conformidad con el dictamen médico legista la desfloración es antigua, valoración

que de manera imperativa desestima el superior jerárquico cuando apunta: “Para empezar, discrepa la Colegiatura con el A quo al referirse al dictamen interpolado a folios 75 a 76 fte del cual según él no fue preciso el médico legista en cuanto al estado del himen, toda vez que no describió si la desfloración era reciente o antigua, imprecisión que a juicio de la Sala no existe porque si en realidad hubo lesiones recientes como expresamente lo consignó el experticio, es porque la desfloración fue reciente, dicho concepto científico del galeno no tiene porque ser bastante aventurado como infundadamente lo supone el fallador de primer grado, porque si observó desgarros en el himen y los bordes libres había edema así fuera leve, es porque dentro de su perspectiva científica apareció “que 9 las lesiones eran recientes”; de ahí que no haya ninguna razón para hacerle decir al forense algo distinto.” “... Se le replica al fallador de primer grado, que el forense no tenía porque señalar que la desfloración era antigua, y no tenía porque parecerlo obviamente por lo ya expuesto, y así haya incurrido el galeno en un lapsus, el acoso o el atropello sexual por parte del sindicado empezó el once de agosto del año próximo pasado, siendo la mas reciente penetración en la menor Aura Catherine el primero de octubre y resulta que la niña fue examinada por el médico legista al día siguiente, de ahí que no tenga razón el A quo cuando sostiene “… ha quedado claro como cuando Aura Catherine Córdoba Franco fue examinada por el médico legista, su himen se advertía perforado, que ello había sucedido hacía

más de diez (10) días, puesto que sus bordes no se apreciaban hemorrágicos o congestivos, es decir, que se trataba de una lesión antigua …” (Cfr. Fls. 337 fte.). Contrario a lo que sostiene el censor, ninguna contradicción se percibe en relación al orden en que la menor Aura Catherine Córdoba Franco, informa a sus familiares acerca de las vejaciones sexuales a que la sometía su padrastro, pues de las sumarias se sabe que Alba Lucía Franco Restrepo, entró en sospechas la noche del 30 de septiembre, cuando su hija se le aproximó con preguntas sobre temas sexuales, al grado que le participó a su hijo y a su hermano sus inquietudes y fueron Pablo Andrés Castellanos Franco y Julio Alberto Franco Restrepo, quienes al día siguiente comenzaron a interrogarla, confesando la niña las vicisitudes sufridas, gracias al consejo de su compañerita de colegio, Norma Constanza Salazar Alzate; así lo relata la menor y de igual modo lo consigna el Tribunal: “… mi tío y mi hermano, me empezaron a hacer preguntas muy extrañas; me preguntaban si alguna vez José me había hecho algo, yo les decía que no, que como? entonces al momentico me llamó NORMA, mi amiguita y yo le conté, entonces ella me dijo, que mejor que le contara a ellos, entonces yo me decidí y llamé a mi hermanito PABLO, para la pieza de ellos y yo le conté todo lo que había pasado a mi hermano y al tío que se llama JULIO ALBERTO FRANCO…” Folio 9 fte. “… En términos semejantes se expresó PABLO ANDRÉS, pues adujo que

en principio AURA CATHERINE se mostró reacia a responder, pero que luego se metió “… con la niña a la pieza y hablé con ella yo empecé a preguntarle a la niña, que si él le hacía algo a ella y ella no me decía nada, entonces me tocó empezar a trabajarla con psicología, a decirle que nosotros sabíamos, entonces la niña a (sic) verse como apretada (sic) y nosotros decirle que ya sabíamos, ella se puso a llorar y empezó a contarme desde el primer día que él empezó a abusar de ella …” folios 22 vto. (Cfr. Fls. 340 fte.)” 10 De manera que la componenda o complot anunciado por el casacionista no tiene cabida, pues son disculpables las intenciones plasmadas espontáneamente por Pablo Andrés y Julio Alberto, en el sentido de acordar con la progenitora de la ofendida una recolección de semen del procesado, dado que estaban en el convencimiento de que las prendas que facilitaron para su examen a Medicina Legal, arrojarían vestigios de esta misma naturaleza y deseaban que la vinculación de José Noel Gómez Fonseca, quedara segura con tan significativa evidencia; prueba que de todas formas no se habría materializado ante el resultado negativo que arrojó y que ciertamente era de esperar, en atención a que la menor cuenta que lavó el atavío interior después de que su agresor sexual la utilizara para asearse, y esperar encontrar líquido seminal en el atado de papel higiénico era una innegable eventualidad. En sede de casación, no se acepta que el actor recurra a la vía indirecta por

desfiguración del sentido objetivo de la prueba -falso juicio de identidadcomo defensa dentro del mismo cargo que alega, lo cual es evidente y flagrante cuando argumenta que los testimonios de la madre, del tío, del hermano y de la víctima, se dejaron de examinar en forma global y conforme a las reglas de la sana crítica para la obtención de la certeza, en razón a que se dio credibilidad solamente al primer testimonio de Aura Catherine Córdoba Franco. A pesar del desliz, atendiendo el fin último del actor de querer justificar la retractación de la menor, se le advierte que en esto también extravía su discurso, en tanto que el acto de retractación por sí solo no es imperativo para dejar de valorar la declaración opuesta, por el contrario, en ese momento surge la necesidad de confrontar las dos manifestaciones para evaluar cuál es la aceptable. Al respecto, ha expresado la Corte Suprema de Justicia: “El recurrente pretende que por haberse retractado la menor se le dé credibilidad a su segunda versión o se le niegue toda credibilidad, tesis en la que no le asiste razón,…”.1 “La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuales de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad.2” Razonamiento destacado también por el Magistrado Augusto J. Ibáñez Guzmán, en

Sentencia del 29 de febrero de 2008, dentro del Proceso No. 28257. Sin mayor esfuerzo se observa que la primera declaración de Aura Catherine Córdoba Franco, fue realizada en un tiempo corto en relación con el momento de 1 Sentencia de Casación, Rad. 12855, mayo 25 de 1999, M. P. Mejía Escob