PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Técnica para alegar nulidad (1)

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Ref: Casación interpuesta por los defensores de IROLDO MOSQUERA y LUIS SANTIAGO PLAZA CASANOVA, procesados por secuestro extorsivo, tentativa de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal. Rdo. N° 17.630.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 22 de septiembre de 1999, mediante la cual la Sala Especial del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó con modificaciones el fallo de condena que un Juzgado Regional de Cali profirió el 24 de febrero del mismo año contra Jorge Tito Mosquera Erazo, Iroldo Mosquera Erazo, Luis Santiago Plaza Casanova y Mario Gentil Rosero, y en definitiva les impuso como pena principal 37 y 35 años de prisión, a los dos primeros y a los dos últimos, respectivamente, y multa de 110 y 100 salarios mínimos mensuales, en igual orden, al encontrarlos responsables del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado, tentativa de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.

1. HECHOS En providencia del 18 de diciembre de 2001, la Corte los resumió así: “Aproximadamente a las nueve de la noche del cinco de diciembre de 1996, el señor ARMANDO MONTAÑO MERCADO ingresó a su residencia de la Cas. N° 17.630 2

Luis Santiago Plaza Casanova

calle 29 número 68-46 del Barrio Dos Mil de Cali, dejando abierta la puerta, momento en el que de manera violenta cuatro hombres ingresaron al lugar, uno de los cuales amenazó a NANCY CAICEDO, compañera de ARMANDO, con una pistola y los dos, en compañía de sus hijos, fueron encerrados en un cuarto, exigiendo los agresores el pago de diez millones de pesos para no llevarse a uno de los niños o a la mujer, tras lo cual se dedicaron a recoger las cosas de valor y despojaron a ARMANDO de las llaves del carro y la billetera. “Sobre las once de la noche, varios agentes de la Policía que patrullaban el sector observaron un vehículo de servicio público en cuyo interior, en actitud sospechosa, estaban Mario Gentil Rosero, Iroldo Mosquera Erazo y Jorge Tito Mosquera Erazo. En el interior del automotor se halló la billetera con documentos personales de ARMANDO MONTAÑO MERCADO y la dirección de su casa, a donde se dirigieron. Al golpear, asomó NANCY, quien se mostró nerviosa, pero logró hacer señales y, tras solicitar refuerzos, los agentes requirieron la salida de los ocupantes, ante lo cual Luis Santiago Plaza Casanova se entregó y se le incautó el arma.”

2. ACTUACION PROCESAL Allegadas las diligencias inicialmente practicadas por la Unidad Investigativa del grupo “Gaula” de Cali, la Fiscalía Regional Delegada ante esa Unidad Investigativa profirió el 7 de diciembre de 1996 resolución de apertura de instrucción, en la que ordenó la vinculación de los capturados mediante

indagatoria y la práctica de diversas pruebas, de conformidad con lo dispuesto por el art. 334 del C. de P. Penal anterior. Recepcionadas las indagatorias, el 16 de diciembre del citado año, un Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de Cali les impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, por los delitos de secuestro agravado, en concurso con hurto calificado y agravado. Cas. N° 17.630 3 Luis Santiago Plaza Casanova Impugnada dicha decisión por el representante del Ministerio Público, la Fiscalía resuelve adicionar a la inicial imputación el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, pero con relación al punible de secuestro no accede a la solicitud de variar de secuestro simple a extorsivo, razón por la cual concede el recurso de apelación, invocado de manera subsidiaria por el impugnante. Al resolver la alzada, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, confirma la medida de aseguramiento pero la modifica al considerar que procede por secuestro extorsivo. Adelantada la investigación, el 18 de septiembre de 1997 la Fiscalía Regional calificó la investigación con acusación a los procesados, como coautores del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado, tentativa de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de defensa personal. Decisión confirmada el 19 de febrero de 1998 por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional. El 24 de febrero de 1999, un Juzgado Regional de Cali, previo agotamiento de los trámites del juicio, dictó la sentencia de condena antes reseñada, la

cual fue confirmada el 22 de septiembre por el Tribunal Superior de Bogotá, con la modificación a la que se aludiera al inicio de este concepto. Recurrida en casación por los defensores de los procesados Iroldo Mosquera Erazo y Luis Santiago Plaza Casanova, en providencia del 18 de diciembre de 2001, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda presentada por el defensor de Mosquera Herazo. En cuanto a la demanda presentada por el defensor de Luis Santiago Plaza Casanova la Corte sólo admitió el primer cargo al reunir este las exigencias formales. Cas. N° 17.630 4 Luis Santiago Plaza Casanova

3. DEMANDA A NOMBRE DE LUIS SANTIAGO PLAZA CASANOVA Primer cargo -Unico vigente-.

Con base en la Causal Tercera de Casación, se acusa la violación del debido proceso y el derecho de defensa (art. 304, numerales 2° y 3° C. de P. Penal anterior), al no haberse tramitado la solicitud de sentencia anticipada elevada por el procesado. El 30 de septiembre de 1997, Luis Santiago Plaza Casanova anunció a la Fiscalía Regional su sometimiento al trámite de sentencia anticipada (fl. 268 c. 1), conforme a lo dispuesto en el art. 37 del C. de P. Penal. Solicitud reiterada el 14 de noviembre del mismo año (fl. 332 c. cit). Dicha manifestación fue respondida por la Fiscalía Regional mediante resolución del 2 de diciembre de 1997 (fl. 305), en la que se aduce extemporaneidad de la solicitud, por haberse proferido el calificatorio el 18

de septiembre de 1997, esto es, antes de la última petición de Plaza Casanova. Lo anterior obligaba que la solicitud fuera tramitada en la etapa del juicio, como lo solicitara el Ministerio Público en el memorial de pruebas dirigido al Juez Regional (fls. 378 y 379). Con solo mirar el procedimiento desplegado tanto por el Fiscal como por el Juez Regional se deduce la violación al derecho de petición, consagrado en el art. 23 de la Constitución Política, así como el derecho de defensa y el debido proceso, establecidos en el art. 29 ídem. Con base en lo anterior, solicita casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad del proceso a partir de la ejecutoria del auto en que avocó el Cas. N° 17.630 5 Luis Santiago Plaza Casanova conocimiento el Juez Regional y abrió a pruebas, fechado el 30 de marzo de 1998, indicando en que estado queda conforme a la petición elevada por el procesado Plaza Casanova. Decretada la nulidad, se debe ordenar la libertad del procesado, imponiéndole caución juratoria, en razón a su precariedad económica.

4. EL CONCEPTO Para esta representación del Ministerio Público, no es de recibo la solicitud

de anulación del proceso, por lo siguiente:

1. En primer término, no resulta clara la configuración de la irregularidad planteada por el libelista, consistente en la no tramitación injustificada de la solicitud de sentencia anticipada que el procesado Luis Santiago Plaza Casanova presentara el 30 de septiembre de 1997 y que reiterara el 11 de

noviembre siguiente. Revisada la actuación pertinente se observa que el 2 de diciembre de 1997, el Fiscal Regional despachó negativamente la citada petición en razón a que fue presentada con posterioridad al 17 de junio de 1997, fecha en que se cerró la investigación, lo que la hacía extemporánea respecto de la etapa de instrucción (fl. 305 c. 1). Aduce el libelista que lo anterior obligaba la tramitación de la petición de sentencia anticipada durante la fase del juicio, como lo solicitara en su oportunidad el Ministerio Público, criterio acogido también por el fallador, como se aprecia en el auto del 3 de junio de 1998, en el que, al resolver sobre las pruebas solicitadas por los sujetos procesales en el juicio, dispuso fijar las 9 de la mañana del 16 de junio de ese año, para darle curso a dicha solicitud de terminación anticipada del proceso, citando además a los otros procesados para ponerles de presente el art. 37 del C. de P. Penal y si Cas. N° 17.630 6 Luis Santiago Plaza Casanova estuvieren de acuerdo, escucharlos en ampliación de indagatoria para tal efecto (fl. 383 c.1). Sin embargo, llegada la fecha señalada no se realizaron las diligencias en razón a que no se logró la remisión de los procesados, desde la cárcel Distrital de Villahermosa, motivo por el cual se ofició al Director de dicho centro carcelario para que ordenara el traslado de los detenidos a las 8 de la mañana del 19 del mismo mes de junio, con el fin de llevarlas a cabo.

En medio del desorden que presenta la parte final del cuaderno número 1, el cual enseña varias foliaciones, y la falta de los folios 422 a 436, así como la inserción salteada de las páginas contentivas de las declaraciones e indagatorias recibidas los días 11 y 19 de junio, no se aprecia que se haya practicado la indagatoria del señor Luis Santiago Plaza, situación corroborada por el escrito de su defensora del 24 de junio de 1998, en que solicita al Juzgado la ampliación de su indagatoria (fl. 453). Finalmente, el 27 de agosto de 1998, se practicó la ampliación de indagatoria del señor Plaza Casanova, en la que el ni el Juez ni la defensora ni el procesado aluden al trámite de sentencia anticipada. En dicha diligencia, el procesado afirma que su intención era la cometer el delito de hurto, pues tenía conocimiento que el ofendido comerciaba con alhajas, y que también incurrió en el delito de porte ilegal de armas, pero que desconoce lo relacionado con el otro delito que se le imputa, esto es, el secuestro extorsivo (fls. 9 -11 c. 2). Dicho desarrollo procesal enseña que, efectivamente, como lo afirma el demandante, el Juez de primera instancia omitió dar curso a la solicitud de terminación anticipada del proceso, tal como lo había ordenado en el auto que dispuso la práctica de pruebas en el juicio. Empero, tal omisión, a juicio de la Procuraduría, carece de trascendencia, pues la voluntad del procesado, vertida en su escrito del 11 de noviembre de 1997, y en sus

Cas. N° 17.630 7 Luis Santiago Plaza Casanova posteriores intervenciones, no hacía viable la aplicación de dicho instituto procesal, al manifestar el señor Plaza Casanova que tan solo aceptaba los cargos por hurto y porte ilegal de armas, pero no por el punible de secuestro extorsivo. El art. 37 del C. de P. Penal, anterior, modificado por el art. 3° de la Ley 81 de 1993 y 11 de la Ley 365 de 1997 (art. 40 Ley 600/00), contemplaba la posibilidad de “dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolución de acusación y hasta antes de que se fije fecha para la celebración de la audiencia pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados. En este caso la rebaja será de una octava parte de la pena”. La norma transcrita condiciona la viabilidad de la sentencia anticipada en la etapa del juicio a que, además de que se presente la solicitud en la oportunidad señalada, se acepten en su totalidad los cargos formulados en la resolución de acusación. Por lo tanto, de no satisfacerse dichos requisitos no prospera una petición en tal sentido. El interés del procesado orientado a que se le relevara de toda responsabilidad por el delito contra la libertad individual, explica el porqué ni él ni su defensora, doctora Genith Quiñones Casanova, insistieron ante el Juez del conocimiento en la práctica de sentencia anticipada.

2. En segundo término, el demandante omite analizar el hecho que estima irregular a la luz de los principios que rigen las nulidades, con lo cual no satisface el requisito de la demostración del reproche.

La Corte ha sido reiterativa al afirmar que el tema de la nulidad en sede de casación, no está libre de toda carga técnica, pues tal condición desconocería el carácter formal de esa impugnación extraordinaria. Entre las exigencias que debe satisfacer un reproche de tal naturaleza, está el Cas. N° 17.630 8 Luis Santiago Plaza Casanova señalamiento expreso de la causal de nulidad pertinente, de la actuación que la configura, así como la trascendencia que el vicio haya tenido en términos de la estructura del proceso o del respeto a las garantías de los intervinientes, de modo tal que no haya otra manera de restablecer la legalidad de la actuación, que decretar la nulidad. Para que la irritualidad pueda tener capacidad anulatoria, no basta con la demostración de su configuración material, pues se requiere además su análisis a la luz de los diferentes principios que orientan la declaratoria de las nulidades, los cuales constituyen pautas para determinar la entidad de la misma. Entre tales directrices o parámetros, además del ya mencionado de la trascendencia, también figura el de “convalidación”, según el cual los actos irregulares pueden convalidarse, por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. En el presente evento, si bien el Juez A quo omitió requerir al procesado para que de manera expresa y concreta manifestara si se ratificaba en su aspiración de acogerse a sentencia anticipada, lo cual, en últimas, es lo único que puede cuestionársele a dicho funcionario, ello no constituye irregularidad sustancial, como ya lo anotáramos, máxime cuando la actitud

del procesado y su defensa no reveló inconformidad alguna, permitiendo que siguiera su curso normal. No resulta admisible acceder a esta sede extraordinaria con el argumento de que se violó el debido proceso, al haberse omitido el trámite de una solicitud, cuando el procesado y su apoderada tácitamente declinaron la misma. Como lo ha precisado la Corte, la sentencia anticipada es un acto de postulación discrecional del procesado, pues sólo él es quien está facultado para adoptar la decisión de abandonar el procedimiento ordinario, con lo cual la hace viable (Cfr. Sent. Ene. 21/02 M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). Si el propósito del señor Plaza Casanova era hacer uso de dicho mecanismo Cas. N° 17.630 9 Luis Santiago Plaza Casanova de terminación anormal del proceso, ha debido persistir en su pretensión, pues de lo contrario, como sucedió en el presente caso, dio a entender que disponía de su derecho, renunciando así a su eventual ejercicio. Así las cosas, al no haberse vulnerado las garantías fundamentales del procesado Plaza Casanova, se tiene que su silencio convalidó la actitud del Juez de no tramitar la solicitud de sentencia anticipada, la cual de todas maneras tampoco procedía a esa altura procesal, en razón a la enfática manifestación del procesado de tan solo aceptar parcialmente los cargos. Lo anterior enseña la improcedencia del reproche.

5. PETICIÓN En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no casar la sentencia impugnada.

Atentamente,

MARTHA LUCIA ZAMORA AVILA

Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D. C., septiembre 3 de 2002 Exp. N° 03-2002 MLZA/jgb