PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Violación al principio de investigación integral 610

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM.P.Dr. Jorge Luis Quintero Milanés Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor público de EDILSON OSPINA RUBIANO contra la sentencia que lo condenó por homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Rad. 21222.

Honorables Magistrados: Con el respeto acostumbrado procedo a rendir concepto sobre la demanda de casación presentada contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribuna! Superior del Distrito Judicial de Armenia el 27 de febrero de 2003, a través de la cual confirmó en todas sus partes el falló del Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, de fecha 12 de diciembre de 2002 que condenó a EDILSON OSPINA RUBIANO a la pena principal de 28 años de prisión a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, y al pago en concreto de perjuicios morales, al hallarlo penalmente responsable, a titulo de coautor, del concurso de delitos señalados en e! epígrafe.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE A eso de las cinco y treinta minutos de la tarde del día 4 de febrero de 2002, en la

calle 31A, entre carreras 18 y 18A, de la ciudad de Armenia, cuando el profesor Oscar Jaime Delgado Valencia salía del colegio Camilo Torres, fue atacado por dos jóvenes que, al pretender despojarlo de sus alhajas, le causaron la muerte con un disparo en la cabeza, y luego huyeron del lugar.

Ocurre, sin embargo, que en la carrera 18 con calle 35 casualmente se encontraban dos agentes de policía filmando movimientos sospechosos en razón de los reiterados atracos que se venían presentando en el sector. Es así como quedaron registrados en video casete dos jóvenes que afanosamente se desplazaban en una motocicleta, momentos después de haberse cometido el homicidio del profesor. Estos individuos fueron posteriormente reconocidos por los testigos presénciales como los autores del atentado criminal, y se identificaron como EDILSON OSPINA RUBIANO y Marlon Esteban Urán Giraldo. En virtud de lo anterior, la Fiscalía inició investigación contra OSPINA RUBIANO, y compulsó copias ante el Juez de Menores para que se investigara la conducta del menor Marlon Esteban, quien fue sindicado de haber disparado el arma que término con la vida del profesor. Clausurada la instrucción, la Fiscalía Tercera de la Unidad de Vida Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Armenia, acusó a OSPlNA RUBIANO como presunto coautor de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en resolución que fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia el 10 de julio de 2002. El juicio correspondió adelantarlo al Juzgado Tercero Penal del Circuito de la ciudad de Armenia, despacho que, tras celebrar la audiencia pública, condenó al acusado, en sentencia que confirmó el Tribunal Superior de Armenia, en la forma como anteriormente quedó señalado. El mismo defensor público que recurrió en las instancias del proceso, presentó

demanda de casación contra el fallo del Tribunal, la cual es ahora objeto de nuestro estudio, al haber sido admitida por la honorable Corte en auto del 5 de agosto de 2004.

2. LA DEMANDA 2.1. Primer Cargo Por la vía de la Causal Tercera de Casación, el defensor público impugna la sentencia del Tribunal de Armenia por considerar que fue dictada en un juicio viciado de nulidad, por irregularidad sustancial violatoria de! debido proceso, derivada de la infracción al principio de investigación integral, con lo cual se habrían vulnerado los artículos 20, 234 y 331 del Código de Procedimiento Penal.

Según el censor, la investigación se vio afectada por haberse omitido la práctica de los testimonios de los menores Marlon Steven Urán Giraldo y Víctor Alfonso Urueña Murillo, y el de Martha Johana Villa Camargo, y el reconocimiento fotográfico de Víctor Alejandro Urueña Murillo, por parte de las menores Ángela Natalia y María Alejandra Quintero Raigoza. Después de referirse a lo que -en su opinióncada una de estas personas hubiera podido aportar a la investigación, el casacionista indica que el fiscal debió practicar diligencias investigativas tendientes a confirmar o desvirtuar la intervención del menor Víctor Alfonso Urueña Murillo, quien al parecer acompañaba a Marlon Steven Urán el día de los hechos, en lugar de EDILSON OSPINA. La omisión de estas pruebas torna trascendente el vicio denunciado, porque su recaudo, sin duda, repercutía en el contexto final del fallo, en cuanto ellas habrían servido para demostrar la inocencia del procesado.

En razón de lo anterior, el demandante pide a la Corte que case el fallo recurrido y, en su lugar decrete la nulidad de todo lo actuado desde el cierre de investigación. Inclusive, para que se practiquen las pruebas omitidas y todas aquellas necesarias para dejar incólume el principio de investigación integral. 2.2. Segundo Cargo. También por la vía de la Causal Tercera de Casación, el recurrente acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, derivado de la renuncia unilateral del Juez de Primer Grado a practicar las pruebas decretadas con lo cual se habrían vulnerado los artículos 29 de la Carta Política, y 20,234 y 231 del Código de Procedimiento Penal. Dice el demandante que con este cargo, al igual que con el anterior, pretende "revivir el debate probatorio en estadio más adelantado", pues el Juez a quo adoptó su decisión de cerrar el ciclo en la etapa de juzgamiento, con el único propósito de que la actuación no se dilatara, hasta el punto que el procesado pudiera recobrar su libertad por vencimiento de términos, y por ello, pese a que estimó procedentes y conducentes las pruebas pedidas por la defensa, nada hizo para incorporarlas al expediente. Las pruebas omitidas son los testimonios del menor Alejandro Mauricio González, del subintendente Jairo de Jesús Murillo Ballesteros, y el reconocimiento fotográfico del menor Victor Alfonso Urueña Murillo. No obstante que Alejandro Mauricio se dedica a la venta de frutas a la salida del colegio, nada se hizo para

lograr su comparecencia. Igual ocurre con el subintendente Jairo de Jesús, quien tampoco concurrió a la audiencia pública, por lo cual la defensa no pudo contra interrogarlo, y con el reconocimiento fotográfico, que por no haberse practicado, impidió su inmediación. Con estas pruebas, agrega, se pretendía establecer si EDILSON OSPINA era o no la persona que acompañaba al menor que descerrajó el mortal disparo. Por consiguiente, el actor solicita a la Corte que case el fallo de segunda instancia, y en su lugar, ordene la nulidad de la actuación a partir de la decisión adoptada en la audiencia pública de cerrar el ciclo probatorio, para recaudar las pruebas decretadas y no practicadas, y todas aquellas necesarias para dejar incólume el principio de investigación integral. 2.3. Tercer Cargo (subsidiario) Al amparo de la Causal Primera de Casación, el demandante acusa las sentencias de primera y segunda instancia, por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia, con lo cual se habrían violado los artículos 232, norma medio; 22, 103 y 104-2, por aplicación indebida: y 7 y 232, por falta de aplicación del Código de Procedimiento Penal. En seguida, el defensor aduce que las pruebas cuya valoración omitieron los juzgadores fueron los testimonios de Marlon Steven Urán Giraldo, Leidy Tatiana Prado Rojas y Natalia y María Alejandra Quintero Raigoza. Tras efectuar su propia valoración probatoria, el casacionista concluye que si los

juzgadores hubieran apreciado estas pruebas, cuando menos, se habría generado la duda, en los términos que demanda el principio del in dubio pro reo, y, por tanto, pide a la Honorable Corte casar el fallo recurrido, y, en su lugar, absolver de todo cargo a EDILSON OSPINA RUBIANO, en forma subsidiaria, en caso que no prosperen los cargos uno y dos.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Debe recordar la Delegada, en primer término, que contrario a lo que piensa el demandante, el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que libremente se pueda revivir el debate probatorio adelantado en el curso del proceso.

La demanda de casación, según se ha dicho, no es un escrito de libre elaboración, como un alegato de instancia, sino un juicio técnico jurídico que se realiza frente a la sentencia de segundo grado, sujeto a los parámetros establecidos en la Ley, que para el caso eran los previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época en que se presentó el libelo. El incumplimiento de estos presupuestos impide al Alto Tribunal de Casación estudiar las eventuales irregularidades de orden jurídico o de valoración probatoria formuladas por el recurrente, en tanto que aquél sólo está facultado por la ley para examinar la ocurrencia real de de los errores in iudicando o in procedendo cometidos por los funcionarios judiciales. La simple oposición del demandante a la valoración probatoria efectuada por el juzgador es inadmisible en sede de este extraordinario recurso, pues ésta última

siempre prevalecerá ante la presunción de acuerdo y legalidad que la ampara. Así las cosas, la Procuraduría estima que la demanda en este caso carece de vocación de prosperidad, tal como se verá en seguida. 3.1. Primero y Segundo Cargos: nulidad por violación del principio de investigación integral. La Delegada estima viable responder conjuntamente estos cargos, en tanto que el demandante alega en ambos casos violación al principio de investigación integral, por haberse omitido la práctica de los testimonios de Marlon Steven Urán Giraldo, Víctor Alfonso Urueña Murillo, Johana Villa Camargo, Alejandro Mauricio González y Jairo de Jesús Murillo Ballesteros, y el reconocimiento fotográfico del menor Víctor Alfonso Urueña Murillo, los cuales, en su opinión, habrían servido para establecer si en verdad fue EDISON OSPINA quien acompañó al menor Marlon Esteban Urán en la comisión del delito, o si, por el contrario, fue el menor Víctor Alfonso Urueña. En relación con este tema, reiteradamente ha señalado la jurisprudencia que cuando se demanda vulneración del principio de investigación integral, no es suficiente con afirmar que se omitió la práctica de determinadas pruebas, sino que además es necesario revelar su fuente y acreditar su pertinencia, conducencia y utilidad y, fundamentalmente, su incidencia en la decisión acusada de ilegal, lo cual no surge del medio probatorio particularmente considerado, sino de su confrontación con la totalidad de! acerbo probatorio, de tal suerte que se evidencie que de haberse acopiado y valorado, aquella decisión necesariamente

habría sido distinta, y en todo caso favorable al procesado recurrente . También se ha dicho que el funcionario judicial no está obligado a verificar todas las citas y practicar todas las diligencias que surjan o sean solicitadas en el curso del proceso, pues el sistema de apreciación probatoria que nos rige, es decir, el de la sana critica, permite seleccionar de oficio, o a petición de parte, únicamente las pruebas que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos investigados, tal como lo dispone el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, en armonía con los principios de economía y celeridad. “Por tanto, la omisión de diligencias inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso”1. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 16 de marzo de 2005, proceso 21161, . P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. EI demandante en este caso no demuestra la utilidad ni trascendencia de las pruebas que dice omitidas. Su reparo se orienta simplemente a dejar planteada una hipótesis de trabajo según la cual, el menor Víctor Alfonso Urueña Murillo, "al parecer” era quien acompañaba a Marlon Esteban Urán Giraldo el día de los hechos, en lugar de EDILSON OSPINA. Olvida así, que un planteamiento de esta naturaleza debió ventilarlo en el curso de la dinámica propia de la investigación, pues en esta etapa procesal (recurso Extraordinario de casación), solo se demandan errores judiciales cometidos en la declaración de justicia que le pone fin al proceso, sobre la base de que todas las posibles hipótesis delictivas ya han

sido aclaradas, y por consiguiente, la única verdad táctica que merece el reproche penal es aquella declarada por los juzgadores. De tal suerte que, contrario a lo que afirma el casacionista, el Tribunal concluyó que la prueba que compromete la responsabilidad penal de EDILSON OSPINA RUBIANO es "abundante y avasalladora", y por ende, la situación en este caso "aparece clara, cristalina, nítida y diáfana", en cuanto a que él es coautor del crimen que le costó la vida al profesor Oscar Jaime Delgado, en el aleve intento de despojarlo de una cadena con dijes que lucia en el cuello en ese momento 2 La prueba referida y analizada por los jueces de instancia es la siguiente: "Acta de Inspección de cadáver de Oscar Jaime Delgado Valencia (FI. 12 fte);Dictamen balístico (FI. 143 fte.); .Álbum fotográfico donde aparecen las fotografías de las dos personas; el que conducía la motocicleta; y el otro, que disparo contra el ahora occiso; respondiendo a los nombres de Edilson Ospina Pubiano y Marlon Esteban Urán Giraldo (Fls. 74., y ss) en la que las menores Natalia y María Alejandra Quintero Raigoza reconocieron al procesado Edilson Ospina Pubiano como el conductor de la motocicleta (Fls. 74 Fte., y ss), Diligencia de Inspección Judicial (Fls. 68 fte. y ss) realizada en Magifoto, declaraciones de las personas que tuvieron oportunidad de presenciar el acontecer delictivo, son ellas, María Alejandra y Natalia Quintero Raigoza (Fls.3-4-119-121-254-256), Felipe

Hormiga Yangana (269) Otros testigos que suministraron detalles acerca de los hechos, Luz Melia Raigoza Agudelo, María Marlene López Henao, Jairo de Jesús Murillo Ballesteros, Jhony Mauricio Cruz Echeverri, Iván Antonio Peña Sánchez, Leydi Tatiana Prado Rojas, Jhon Alexander 2 F 369 .c.o Borbón Hurtado, Héctor Fabio Arboleda Flórez, y Marlon Esteban Urán Giraldo (fls. 2-5-6-57-93-114-130-166-247) 3 Con fundamento en el examen detallado de este acervo probatorio, el Tribunal concluyó que entre EDILSON OSPINA y el menor Marlon Esteban Urán Giraldo existió acuerdo para despojar violentamente al profesor de Ia cadena, independientemente de que uno hubiera disparado y el otro tratado de arrebatar la codiciada joya. Cualquier variante que hubiese podido presentarse en desarrollo de la acción orientada a esta finalidad, en nada modifica el resultado de la responsabilidad penal que a ambos les compete por Ias conductas punibles derivadas de este modo de actuar. La responsabilidad atribuida a EDILSON OSPINA se afianza principalmente en la credibilidad que el Juez ad quem otorgó a los testimonios de Ángela Natalia y María Alejandra Quintero Raigoza y Felipa Hormiga Yangana; el reconocimiento fotográfico y en fila de personas que ellas hicieron de este procesado: el video en el que EDILSON aparece conduciendo la motocicleta instantes después de perpetrado el crimen; y los testimonios de los agentes de policía que efectuaron esta filmación. Todo ello a juicio del fallador, no deja duda de lo ocurrido, pues las

mencionadas personas percibieron de manera directa y paso a paso, el acontecer delictivo. De modo que si las pruebas que el actor estima omitidas se orientan a establecer que quien acompañó al menor Marlon Esteban Urán Giraldo en la empresa delictiva no fue EDILSON OSPINA, sino el menor Vítor Alfonso Urueña, ninguna importancia pueden tener las censuras formuladas en este sentido, no solo porque el casacionista no confrontó el acervo probatorio valorado por el Tribunal, sino porque además es claro que si OSPINA RUBIANO aceptó en su indagatoria ser quien conducía la moto que recogió a Marlon en la esquina de la carrera 18 con calle 35 A, y la prueba en general así lo indica, es temerario pretender entonces que el conductor de la moto no era él, sino el menor Víctor Alfonso Urueña. Además, en las instancias se acreditó probatoriamente que los hechos ocurrieron a eso de las 5:30 p.m. del 4 de febrero de 2002 frente al colegio Camilo Torres, ubicado en la calle 31 A con carrera 18 de Armenia, y la motocicleta fue vista por los policías que casualmente filmaban ese mismo día en la carrera 18 con calle 3 F 367 y ss ibídem 35, a las 5:43:49 p.m. cuando EDISON bajó sólo, y luego a las 5:49:11 p.m. cuando subía con Marlon Esteban como parrillero, "asustado y agitado”.4. Con tales circunstancias debidamente probadas, no hay duda que la inquietud del demandante quedó perfectamente aclarada en el proceso, como bien lo dijo el

Tribunal, y en tales condiciones, los cargos primero y segundo resultan inanes. En consecuencia, en criterio de la Delegada, estos cargos no están llamados a prosperar. 3.2. Tercer Cargo (subsidiario): falso juicio de existencia. Esta censura tampoco tiene vocación de éxito, ya que el casacionista en esencia, insiste en lo mismo, es decir en la omisión de pruebas, aunque esta vez lo hace subsidiariamente por la vía de la Causal Primera por error de hecho planteado por un supuesto falso juicio de existencia. El censor alega que los juzgadores omitieron valorar los testimonios de Marlon Esteban Urán Giraldo, Leidy Tatiana Prado Rojas y Natalia y María Alejandra Quintero Raigoza, para concluir que de haber sido valorados al menos se hubiera generado la duda. Si el falso juicio de existencia por omisión sólo se presenta cuando el juzgador deja de valorar la prueba que material y jurídicamente fue aducida al proceso, es evidente que tal condición, en el caso bajo estudio, no se cumple, pues contrario a lo que afirma el censor, es claro que los falladores de instancia sí valoraron tales pruebas. En efecto, respecto de la declaración de Leidy Tatiana Rojas Prado, el Tribunal señaló: "Continuando con las inconsistencias apareció declarando Leidy Tatiana Prado Rojas fi.114 -Como recordaremos Prado Arias, al decir del procesado, tenia un romance con ella. Es tan parcializado su testimonio que lo que se advierte por parte de la misma, es la forma tan preparada como llegó a la diligencia,.".5. 4 Cfr. Fls 23,41, 258 a 263, 385, 388, 398 y 399 ibidem.

En relación con los testimonios de las menores María Alejandra y Ángela Natalia, el Tribunal llevó a cabo extenso análisis y al final concluyó lo siguiente: "Por ello, las atestaciones de las menores Ángela Natalia y María Andrea Raigoza y el testimonio de Felipa Hormiga Yanguana, sumadas al reconocimiento fotográfico que se hizo del procesado (y) en fila de personas, el video cassette en que aparece el procesado; los testimonios de los policiales que tuvieron a cargo el filme, constituyeron la piedra angular de la incriminación que pesa en contra del inculpado, a la luz de las reglas de la sana crítica, pues percibieron de manera directa el acontecer delictivo. Es decir, vieron, paso a paso, lo ocurrido, sin que hubiesen dejado la más leve duda acerca de lo ocurrido". 5 Ahora, si bien no aparece una referencia expresa a la versión que Marlon Esteban Urán Giraldo rindió ante el Juez de Menores de Armenia, cuya copia se observa a folio 166 del expediente es lo cierto que el demandante tampoco demostró la manera cómo, de haber sido apreciada las restantes pruebas valoradas por el Tribunal habrían perdido la contundencia necesaria y suficiente para condenar al procesado EDILSON OSPINA RUBIANO. En razón de lo anotado, la Delegada considera que este cargo tampoco puede prosperar.

4. CASACIÓN OFICIOSA Los artículos 51 y 52 de la Ley 599 de 2000, vigentes para cuando se cometieron las conductas punibles aquí investigadas, establecen que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas accede a la de

prisión por "un tiempo igual", y "hasta por una tercera parte más", siempre que se respete el límite mínimo de 5 años y el máximo de 20, excepto cuando se trate de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicará la regla contenida en el inciso 5 del articulo 122 de la Carta Política. 5 F 390 En el caso bajo examen, se tiene que EDILSON OSPINA RUBIANO fue condenado en primera y segunda instancia a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo período de la pena principal es decir, por el término de 28 años, como coautor del concurso de delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en orado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Lo anterior significa que los juzgadores excedieron el límite legal permitido, en cuanto tiene que ver con el término fijado para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y, por consiguiente, para restablecer la garantía vulnerada, la Delegada considera que la Honorable Corte debe hacer uso de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, a fin de fijar dicha pena en el máximo legal permitido, es decir, 20 años.

5. CONCLUSIÓN En virtud de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia DESESTIMAR LA DEMANDA y CASAR PARCIAL Y OFICIOSAMENTE el fallo impugnado, con el fin de fijar la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 20 años.

De los Honorables Magistrados, con toda atención,

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal. Bogotá, D.C., 21 de septiembre de 2005 Expediente No. 162/04 FJFM/capr