PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Vulneración del principio de congruencia entre la acu

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Eduardo José Cantillo Gutiérrez contra la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla que lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal violento e incesto, en concurso. Rad. Nº 30.318 El Juzgado Penal del Circuito de Soledad, Atlántico emitió sentencia condenatoria en contra del señor Eduardo José Cantillo Gutiérrez el 9 de noviembre del 2007, le impuso la pena principal de 156 meses de prisión como autor de los delitos de acceso carnal violento e incesto; así mismo, lo condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 10 años. Le impuso la obligación de cancelar los perjuicios morales ocasionados con la infracción. La defensa del implicado apeló el fallo condenatorio y el expediente se remitió al Tribunal Superior de Barranquilla, quien mediante decisión del 12 de marzo del 2008 confirmó en su integridad la sentencia impugnada. El defensor interpuso recurso extraordinario de casación y lo sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a las previsiones legales por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Narrados por el sentenciador de primera instancia así: “Fueron denunciados el 12 de julio de 2005, por parte de CARMEN ALICIA CANTILLO BOLAÑOS, quien narra que cuando tenía la edad de trece años empezó a ser accedida carnalmente por su padre EDUARDO JOSE CANTILLO GUTIERREZ, y por estas circunstancias quedó embarazada y nació el menor DANIEL ENRIQUE CANTILLO BOLAÑO, el que registró como madre soltera.” ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de julio del 2005 la señora Carmen Alicia Cantillo Bolaños formuló denuncia penal contra el señor Eduardo José Cantillo, su padre, por los delitos de acceso carnal con menor de catorce años e incesto. El 10 de agosto del 2005, la Fiscalía Tercera Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Soledad abrió investigación contra el señor Cantillo Gutiérrez y ordenó escucharlo en indagatoria. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Capturado el señor Cantillo fue escuchado en indagatoria el 23 de noviembre del 2006; el 27 de noviembre le fue resuelta la situación jurídica, la fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como autor de los delitos de violación, en concurso con incesto.

Completa la investigación se ordenó el cierre el 13 de marzo del 2007; la fiscalía calificó el sumario el 2 de abril del 2007, profirió resolución de acusación en contra del señor Eduardo José Cantillo Gutiérrez como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado e incesto. La decisión fue apelada y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla decidió el 4 de junio del 2007 confirmar la resolución de acusación, pero la modificó en el sentido de que la acusación es sólo por el delito de acceso carnal violento agravado. El expediente fue remitido al Juzgado Penal del Circuito de Soledad, quien asumió su conocimiento el 26 de julio del 2007. Realizadas las audiencias correspondientes el Juzgado dictó fallo condenatorio el 9 de noviembre del 2007, impuso al señor Gutiérrez la pena principal de 156 meses de prisión como autor del delito de acceso carnal violento en concurso con incesto. Apelada la decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 12 de marzo del 2008. 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Contra esta providencia se interpuso recurso extraordinario de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Un solo cargo plantea el libelista contra la sentencia de segunda instancia, no existir consonancia entre la sentencia y los cargos formulados en la resolución de acusación.

Señala el censor que la Fiscalía Tercera Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Soledad, profirió el 2 de abril del 2007 resolución de acusación en contra del señor Eduardo José Cantillo Gutiérrez por los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso con incesto. Apelada la decisión la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, el 4 de junio de 2007 confirmó la resolución, pero la modificó en el sentido de excluir de ella el delito de incesto. La sentencia de primera instancia fue proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Soledad, y condenó al señor Cantillo por los delitos de acceso carnal violento e incesto, con extralimitación del funcionario; esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla. Confrontadas las providencias se logra establecer la falta de congruencia, por lo que solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada y se sanee la actuación. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Razón le asiste al casacionista en el planteamiento de la causal segunda de casación, falta de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia. El examen del expediente permite concluir que en efecto, el señor Eduardo Cantillo Gutiérrez fue acusado por la Fiscalía Tercera Seccional Delegada

ante los Jueces Penales del Circuito de Soledad, como autor del delito de acceso carnal violento, en concurso con el delito de incesto, resolución emitida el 2 de abril del 2007. El defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla modificó la resolución de acusación proferida, el 4 de junio del 2007. Como lo resalta el censor el funcionario judicial expresó: “Así mismo, se torna imperativo acotar que con relación a la adecuación típica provisional efectuada por el A quo en lo referente a la imputación del reato de INCESTO (artículo 259 del anterior Decreto 100/80) dentro del proveído apelado, la misma no corresponde a la realidad fáctica, en razón del principio de especialidad que subsume el tipo penal y habrá lugar a revocarla por cuanto dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar la 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. misma no trascendió al mundo fenomenológico, es decir para el caso en concreto ya está demostrado que no hubo consentimiento mutuo y contrario sensu, hubo una salvaje agresión de tipo sexual reprochable desde todo punto de vista social y moral, por lo que solo deberá responder en juicio por el reato de ACCESO CARNAL VIOLENTO consagrado en el artículo 298 del C.P., subrogado por el artículo 2º de la Ley 360/97.

Como quiera que por parte del Fiscal A quo, se ha tipificado el reato de Incesto contemplado en el artículo 259 de la anterior codificación sustantiva penal, vigente para la época de los hechos, es menester modificar la adecuación típica provisional por cuanto se ha demostrado que ni siquiera ha tenido ocurrencia y siendo que de manera errada por parte del Fiscal de instancia se le ha imputado al procesado en aras de salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa, ha de modificarse la adecuación típica provisional suprimiendo tal imputación delictiva y así se ordenará en la parte resolutiva de este proveído. Y en efecto, en la parte resolutiva de la providencia se dispuso: “PRIMERO: CONFIRMAR la resolución interlocutoria de fecha abril de 2007, mediante la cual la FISCALIA TERCERA DELEGADA ENTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO de Soledad (Atlántico), al calificar el mérito del sumario de la presente averiguación penal, radicó en juicio al procesado EDUARDO JOSE CANTILLO GUTIERREZ como presunto AUTOR del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO EN CONCURSO CON EL DELITO DE INCESTO, pero MODIFICÁNDOLA en el sentido de que la 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. calificación jurídica provisional es solo por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, en razón de las consideraciones expuestas en la

parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: MODIFIQUESE el numeral segundo de la resolución apelada en el sentido de que solo es por el reato de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, y no por el de INCESTO, tal y como se dejó plasmado en el cuerpo de este proveído.” Durante la intervención de la Fiscalía en la diligencia de audiencia pública el funcionario sólo manifestó que solicitaba sentencia de carácter condenatorio por los delitos por los que fue llamado a juicio el procesado, nada dijo sobre el delito de incesto.

Cumplidas las etapas procesales, el Juzgado Penal del Circuito de Soledad emitió su fallo condenatorio y en la providencia señala que el encausado fue llamado a juicio por el delito de acceso carnal violento agravado, en concurso con incesto, y en este sentido profiere la condena, con el desconocimiento absoluto de la decisión de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla. Y por su parte, el Tribunal Superior indicó en su sentencia: “El tipo penal previsto en el artículo 205 del Código Penal concurre a las claras con la conducta incestuosa ubicada en el artículo 237 de la misma obra, dada la relación de consanguinidad que en primer grado existía y 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. subsiste entre el depravado padre y su hija menor CARMEN ALICIA CANTILLO BELEÑO, lo que hace que surja el llamado concurso ideal o

formal, el cual se configura cuando un mismo comportamiento humano se subsume simultáneamente en dos (2) o mas tipos penales que no se excluyen entre sí. El fenómeno resulta de imperativa aplicación tal como lo registra la providencia de primer grado por lo que su imputación no admite discusión en el presente evento. Siendo así, para la Sala no existe el menor elemento de duda de la tipificación de ambas conductas y de la responsabilidad del procesado a título de autor en su comisión; lo que conlleva a la Sala a la confirmación integral de fallo apelado toda vez que los argumentos defensivos, expuestos por el defensor no puede tener la mas mínima acogida por el Tribunal”. Así, es evidente que se produjo el error denunciado por el libelista pues no existe congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, toda vez que se emitió condena por un delito por el cual no fue acusado. Como el cargo prospera, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, casar la sentencia impugnada a efectos de declarar la nulidad del fallo y proferir el de reemplazo, que se ajuste a los cargos proferidos por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla y se redosifique la pena que corresponde imponer al señor Eduardo José Cantillo Gutiérrez.

PETICIÓN

8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Los argumentos expresados resultan suficientes para solicitarle a la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia impugnada, declarar la nulidad del fallo a efectos de proferir la decisión de reemplazo, acorde con los cargos formulados en la resolución de acusación. Señores Magistrados,

NANCY YANIRA MUÑOZ MARTÍNEZ

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 3 de septiembre de 2009 Radicación nº 30318 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.