PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - En contra de sentencia de 2 que revocó

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-En contra de sentencia de 2 instancia que revocó sentencia que declaró nulidad de actos administrativos y a título de restablecimiento ordenó devolver suma de dinero a actora por pagos indebidos por impuesto de industria y comercio RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Es excepción al principio de inmutabilidad de sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Causales para que este proceda según regulación legal RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Por configuración del num 5 del art.250 del C.P.C.A, existir nulidad originada en sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Al incurrirse en nulidad originada en sentencia por falsa motivación, vulneración al debido proceso, al derecho a la igualdad y desconocimiento de precedente jurisprudencial RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-No consagra una nueva instancia según sentencia del Consejo de Estado En virtud de la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, como requisito de procedencia es necesario que las razones o motivos que constituyen las causales del recurso no hayan sido provocadas ni le sean imputables al afectado con la sentencia, en el entendido de que este recurso no consagra una nueva instancia, ni prevé oportunidades adicionales para que las partes subsanen conductas omisivas o negligentes en las que hubiesen podido incurrir durante el trámite del proceso ACTOS DEMANDADOS-No se observa que estén viciados de falsa motivación …Esta Agencia no comparte el argumento de ACTIVOS S.A. referentes a que exista

falsa motivación, debiendo señalar que este tema fue objeto de análisis en la sentencia materia del recurso de revisión, y la acción de revisión por la especialidad misma no tiene por objeto revivir debates sobre asuntos propios de otras instancias procesales. En el presente caso no se observa que los actos administrativos demandados estuvieran viciados de falsa motivación como afirma el accionante, siendo del caso recordar que la causal que se invocada, que es la causal quinta de revisión exige que la nulidad se origine en la sentencia y en el presente caso no se caracteriza. PAGO DE LO NO DEBIDO-No se demuestra que esté configurado dentro de las presentes diligencias …Tampoco se comparte el argumento del recurrente referente a que nos encontramos ante un pago de lo no debido y no ante un pago en exceso, la accionante es efectivamente sujeto pasivo de tributo. ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 11001 03 15 000 2022 06499 00

Demandante: ACTIVOS S.A.

DEVOLUCIÓN POR PAGO EN EXCESO-No hubo lugar a este por no adelantarse procedimiento de corrección de conformidad con el estatuto tributario DEBIDO PROCESO-No está demostrada su vulneración en el sub exámine RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Resulta infundado al no configurarse la causal 5 del art.250 del c.p.a.c.a Cabe advertir, que las causales previstas para el recurso extraordinario de revisión

constituyen una garantía al debido proceso, en la medida que consagran los eventos por los cuales se debe infirmar el fallo y reabrir el proceso para dictar una sentencia acorde con la realidad procesal, en particular, en lo que atañe a la causal quinta. Por lo anterior, al no ser invocados vicios de procedimiento que produzcan nulidad en la sentencia esta agencia del Ministerio Público considera que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no incurrió en evento alguno que diera lugar a la configuración de causal quinta del artículo 250 del C.P.A.C.A. Conforme a las consideraciones anteriores, se reitera que el propósito del recurso extraordinario de revisión no es el de reparar los posibles errores en los que hubiere incurrido el juez o las partes, sino el de permitir un nuevo estudio del asunto cuando la sentencia ha sido afectada por fenómenos externos que no fueron puestos de presente dentro del trámite del proceso contencioso, situación que no se evidencia en el presente caso, razón por la cual habrá de declararse infundado el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, la sentencia recurrida habrá de permanecer incólume. SENTENCIA-No se encuentra viciada de nulidad por vulneración del debido proceso, derecho a la igualdad, desconocimiento de precedente jurisprudencial, ni falsa motivación

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Expediente: 11001 03 15 000 2022 06499 00

Demandante: ACTIVOS S.A.

Bogotá D. C., 20 de febrero de 2023 Doctor

HERNANDO SANCHEZ SANCHEZ

Consejero Ponente – Sala Quince Especial de Decisión Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 23 - 55 Recurso Extraordinario de Revisión Expediente: 11001 03 15 000 2022 06499 00

Demandante: ACTIVOS S.A.

Demandados: Distrito Especial, Industrial y Portuario de

Barranquilla.

Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el Recurso Extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia de Segunda Instancia del 18 de noviembre de 2021, dictada en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente con el radicado 08001233300020140064801, trámite dentro del cual esta Agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para rendir concepto.

I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La sociedad ACTIVOS S.A., actuando mediante apoderado judicial, presentó recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 18 de noviembre de 2021, dictada en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que revocó la sentencia de primera instancia del 14 de Agosto de dos mil diecisiete (2.017), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y en su lugar, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a

título de restablecimiento del derecho ordenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla devolver a la actora la suma de DOSCIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y TRES PESOS ($201.432.063,00), pagados indebidamente por concepto del Impuesto de Industria y Comercio, por los bimestres 4, 5 y 6 del año 2007, 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2008, y las declaraciones anuales de los años 2009 y 2010; con los intereses corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución hasta la ejecutoria de esta providencia, e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario. devolución actualizada, en los términos del artículo 187 inciso 4 del

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Expediente: 11001 03 15 000 2022 06499 00

Demandante: ACTIVOS S.A.

CPACA Pretende la parte actora, lo siguiente: “(…)1.- Admitir el presente recurso de revisión

2.-Como consecuencia del mismo, declarar su prosperidad, modificando el fallo de segunda instancia, para en su lugar reconocer las pretensiones de la demanda. Propuso como causal de revisión la prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, “Existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Explicó que el fallo recurrido se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, por ser violatorio del debido proceso, del derecho a la igualdad y por el desconocimiento del precedente jurisprudencial. Mediante auto del 26 de enero de 2023, la Sala Quince Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió el recurso extraordinario de revisión incoado. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. ¿Se configura la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA para declarar fundado el recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 18 de Noviembre de 2021, dictada en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que revocó la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de 14 de agosto de 2017, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla devolver a la actora la suma de DOSCIENTOS UN

MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SESENTA Y TRES PESOS ($201.432.063,00), pagados indebidamente por concepto del Impuesto de Industria y Comercio, por los bimestres 4, 5 y 6 del año 2007, 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2008, y las declaraciones anuales de los años 2009 y 2010; con los intereses corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución hasta la ejecutoria de esta providencia, e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario. devolución actualizada, en los términos del artículo 187 inciso 4 del CPACA dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida

por ACTIVOS S.A.?

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Expediente: 11001 03 15 000 2022 06499 00

Demandante: ACTIVOS S.A. 2.2. Competencia del Consejo de Estado.

La Sala Plena del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto, por tratarse de un recurso extraordinario de revisión interpuesto oportunamente

contra una sentencia ejecutoriada proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico y resuelto mediante Sentencia de Segunda Instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 2.3. Análisis Jurídico 2.3.1. El objeto del recurso extraordinario de revisión. El recurso extraordinario de revisión es una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, pues con él se abre la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, siempre que se configure alguno de los eventos consagrados en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Sea lo primero señalar que la interposición del recurso extraordinario de revisión no se encuentra supeditada al ejercicio previo de los recursos ordinarios, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-520 de 2009. En virtud de la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, como requisito de procedencia es necesario que las razones o motivos que constituyen las causales del recurso no hayan sido provocadas ni le sean imputables al afectado con la sentencia, en el entendido de que este recurso no consagra una nueva instancia, ni prevé oportunidades adicionales para que las partes subsanen conductas omisivas o negligentes en las que hubiesen podido incurrir durante el trámite del proceso1. La Ley 1437 de 2011, en relación con las causales del recurso de revisión, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 20001-23-31-000-2001-01504-01(35221), 26 de mayo de

2010

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Expediente: 11001 03 15 000 2022 06499 00

Demandante: ACTIVOS S.A.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la

sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.” (negrillas no son del original) El recurso de revisión tiene por objeto, procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que esta última ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que se autoriza romper el principio de la cosa juzgada. Así lo ha expuesto el H. Consejo de Estado en varias oportunidades2. Por ello, este recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir las deficiencias probatorias que hayan podido presentarse durante el trámite del proceso, ni tampoco un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias; es decir, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para controvertir la actividad interpretativa del juez3, sino que fue consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron indebidamente en la decisión mediante 2 Sentencia del Consejo de Estado, del 2 de marzo de 2017, exp. 35392; Ver también la sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 34016 y la sentencia del 20 de octubre de 2009, exp. 11001-03-15-000-2003-0013300 (REV). 3 Sentencia del Consejo de Estado, del 2 de marzo de 2017, exp. 35392 y del 1° de diciembre de 2010, exp. 11001-03-15-000-2008-00480-00 (REV).

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Expediente: 11001 03 15 000 2022 06499 00

Demandante: ACTIVOS S.A. la cual se resolvió el litigio –como es el caso de los documentos falsos o adulterados–, o no pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para la misma –como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho–, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser –como en el caso de la causal primera–, o deben poder ser objeto de examen judicial –como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación–.

En otros términos, el recurso busca revertir decisiones que fueron tomadas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no es admisible que se use para tratar de enmendar lo que, en términos legales y jurisprudenciales se conocen como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente o indebida aplicación de la misma (error de derecho)4.

En suma, por ser un recurso extraordinario cuya procedencia está limitada a eventos taxativamente enumerados, quien lo ejerce tiene la obligación de indicar con precisión cuál es la causal invocada y señalar con claridad y exactitud cuáles son los motivos y los hechos que le sirven de fundamento y que la configuran. 2.3.2. Caso concreto. Consideró la sociedad recurrente que en el presente asunto se configura la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, como quiera que el fallador de segunda instancia incurrió en nulidad por falsa motivación, vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, por ser violatorio del debido proceso, del derecho a la igualdad y por el desconocimiento del precedente jurisprudencial. De acuerdo con todos los medios de prueba allegados al libelo, junto con las manifestaciones hechas por la recurrente en el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión que nos ocupa, tenemos que los hechos que dieron origen a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la sociedad ACTIVOS S.A. en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla., se pueden sintetizar de la siguiente manera: -Activos S.A. presentó las declaraciones de ICA en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por los periodos 2006 a 2010. - El 31 de agosto de 2012, Activos S.A. solicitó a la Secretaría de Hacienda de Barranquilla la devolución por pago de lo no debido por valor de $164.775.476, con fundamento en que el ICA declarado en las mencionadas vigencias se 4 Sentencia del Consejo de Estado del 2 de marzo de 2017, exp. 35392. Sobre los alcances del recurso

extraordinario de revisión, puede consultarse también la sentencia del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2014, exp. 41859.

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7 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 11001 03 15 000 2022 06499 00

Demandante: ACTIVOS S.A. liquidó sobre el valor total de la factura, y no atendiendo la base gravable señalada en el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 , esto es, el promedio mensual de ingresos brutos, entendiendo como tales los honorarios, comisiones y demás ingresos percibidos para sí, de acuerdo con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 7 de junio de 2012, Exp. 17682 . -El 6 de noviembre de 2012, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría Distrital de Hacienda Barranquilla expidió la Resolución GGI-RE-RS00351-12, mediante la cual rechazó la solicitud de devolución en relación con los periodos 1 a 6 de 2006 y 1, 2 y 3 de 2007 por presentarse de manera extemporánea, y la negó respecto de los periodos 4, 5 y 6 de 2007, 2008, 2009 y 2010. - Previa interposición del recurso de reconsideración, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría Distrital de Hacienda de Barranquilla profirió la

Resolución GGI-DT-RS-00079 del 12 de febrero de 2014, en la que confirmó el acto recurrido. -. Finalmente, la sociedad ACTIVOS S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, a fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. GGI-RE-RS-00351-12 del 6 de noviembre de 2012 y Resolución No. GGIDT-RS-00079 DE 12 de febrero de 2014. -. En primera instancia, le correspondió conocer de la referida demanda de nulidad y restablecimiento al Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual, mediante sentencia del 14 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas a la actora. señaló que: La demandante en sus declaraciones de ICA de los años 2006 a 2010, liquidó el impuesto sin discriminar los ingresos obtenidos a nombre propio y los de terceros, por lo que, en su entender, se debían descontar estos últimos., señalo que acorde al dictamen pericial incurrió en los siguientes pagos en exceso: Año 2006 $52.559.630 Año 2007 $54.155.913 Año 20008 $66.013.976 Año 2009 $43.897.679 Año 2010 $ 60472.268 Teniendo en cuenta que la sociedad presentó la solicitud de devolución por pago de lo no debido el 31 de agosto de 2012, y atendiendo la fecha de los pagos realizados, de conformidad con el término de prescripción de 5 años previsto en la Ley 791 de 2002, concluyó que -excluyendo lo prescritola

demandante tiene derecho que se le devuelvan los siguientes valores: Periodo Suma a Devolver 2007, bim 4,5,6 $ 31.048.146 2008 $ 66.013.976 2009 $ 43.897.679

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8 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 11001 03 15 000 2022 06499 00

Demandante: ACTIVOS S.A. 2010 $ 60.472. 268

TOTAL $ 201.432.063 -. Correspondió a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer del referido recurso de apelación, quien mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021 decidió revocar la sentencia proferida por el a quo, que negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no procede la devolución solicitada por Activos S.A. pues al estar demostrado que estaba obligada a declarar y pagar ICA en esa jurisdicción, en realidad se trata de una devolución por pago en exceso, la cual requiere para su procedencia del correspondiente denunció rentístico corregido, en el que se refleje el menor valor a pagar a cargo de la contribuyente. 2.3.2.1 De la causal invocada por el recurrente. En el recurso objeto de estudio se invocó la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, esto es, por “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.”

Reclama la recurrente que en el presente asunto se configura la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, como quiera que el fallador de segunda instancia, en su sentir incurrió en falsa motivación respecto de los actos administrativos demandados, vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, por ser violatorio del debido proceso, del derecho a la igualdad y por el desconocimiento del precedente jurisprudencial de ACTIVOS S.A., viciando su actuar de nulidad. Así pues, tenemos que el fallo objeto del presente recurso extraordinario de revisión, es aquel dictado en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del expediente radicado con el número 08001-23-33000-2014-00648-01 (23576) correspondiente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad ACTIVOS S.A., en contra de DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA el cual extractamos a continuación: Indicó que, en ejercicio de su actividad de intermediación la actora declaró y pagó ICA en el Distrito de Barranquilla por los periodos 2006 a 2010, y de acuerdo con el dictamen pericial habría efectuado un pago por mayor valor o en exceso, al no limitar la base gravable del impuesto a los ingresos recibidos para sí. Al respecto se consideró que no procede la devolución solicitada por Activos S.A. pues al estar demostrado que estaba obligada a declarar y pagar ICA en esa jurisdicción, en realidad se trata de una devolución por pago en exceso, la

cual requiere para su procedencia del correspondiente denunció rentístico

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9 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 11001 03 15 000 2022 06499 00

Demandante: ACTIVOS S.A. corregido, en el que se refleje el menor valor a pagar a cargo de la contribuyente.

Advirtió que la falta de corrección de las declaraciones dentro de la oportunidad legal conduce a la firmeza de estas, lo cual impide la configuración de un título para obtener la devolución de lo pagado en exceso, independientemente de que esa petición se efectúe dentro del término legal, indicó que no era de recibo de la Honorable Corporación, que la contribuyente sin haber efectuado la correspondiente corrección de las declaraciones de ICA de los periodos 2006 a 2010, pretendiera modificar su obligación tributaria a través de una solicitud de devolución de pago en exceso.5 Finalmente revocó la sentencia del 14 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar, negó las pretensiones de la demanda. ACTIVOS S.A señaló que se estructura la causal quinta de revisión, consideró que se incurrió en falsa motivación que deviene en nulidad como consecuencia de desconocer a su representada la calidad de intermediario, y desconocer la base gravable a imponer.

A partir de lo dispuesto en el artículo 42 del C.P.A.C.A. que impone a la administración motivar sus decisiones y del artículo 137 ibidem que consagra la falsa motivación como causal de nulidad, la jurisprudencia ha señalado que el motivo del acto administrativo tiene relación con las razones fácticas y jurídicas que originan la decisión de la administración e implica que tiene una causa que la justifica y obedece a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable. Igualmente ha precisado que la falsa motivación, relacionada directamente con el principio de transparencia de los actos administrativos, requiere que se demuestre: a) o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión ‘no estuvieron probados’ dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración ‘omitió’ tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que de haber considerado habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente1 Esta Agencia no comparte el argumento de ACTIVOS S.A. referentes a que exista falsa motivación, debiendo señalar que este tema fue objeto de análisis en la sentencia materia del recurso de revisión, y la acción de revisión por la especialidad misma no tiene por objeto revivir debates sobre asuntos propios de otras instancias procesales. En el presente caso no se observa que los actos administrativos demandados estuvieran viciados de falsa motivación como afirma el accionante, siendo del 5 Sentencia de 7 de junio de 2012, Exp. 17682, que tuvo como ajustado al ordenamiento jurídico el artículo 4 del Acuerdo 57 de 1999, expedido por el Concejo de Santiago de Cali.

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10 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 11001 03 15 000 2022 06499 00

Demandante: ACTIVOS S.A. caso recordar que la causal que se invocada, que es la causal quinta de revisión exige que la nulidad se origine en la sentencia y en el presente caso no se caracteriza.

Tampoco se comparte el argumento del recurrente referente a que nos encontramos ante un pago de lo no debido y no ante un pago en exceso, la accionante es efectivamente sujeto pasivo de tributo. Respecto a la Devolución solicitada por ACTIVOS S.A., es necesario indicar que, la devolución bien sea de pagos en exceso o de pagos de lo no debido debe estar precedida del adelantamiento del procedimiento pertinente, como son la corrección a la declaración tributaria (art. 589 del ET) y la devolución (art. 850 del ET). La determinación del concepto y procedimiento aplicable permite establecer si nos encontramos frente a una situación consolidada, -sobre la que no operan los efectos del fallo anulatorio-, o si se trata de una situación no consolidada, sobre la que procede la devolución, situaciones que son diferentes. En cuanto a los pagos en exceso se debe adelantar el procedimiento de corrección a que alude el artículo 589 del Estatuto Tributario, dentro del término de firmeza de las declaraciones tributarias establecido en el artículo 714 Ib.

Sobre la aplicación práctica del concepto de pago en exceso y del término de reclamación, la sentencia materia de la presente acción de Revisión, claramente indicó que, como a la contribuyente le asistía el deber de declarar y pagar el tributo, el concepto pedido en devolución constituía pago en exceso, cuya devolución requería la corrección oportuna de la declaración tributaria, lo cual no ocurrió, por lo que el denuncio privado quedó en firme y era inmodificable por la contribuyente y por la Administración, lo que constituye una situación consolidada, conclusión que esta Agencia del Ministerio Publico Comparte. Cabe precisar que ACTIVOS S.A. es contribuyente del Impuesto de Industria y Comercio y en ejercicio de su actividad de intermediación declaró y pagó ICA en el Distrito de Barranquilla por los periodos 2006 a 2010, y de acuerdo con el dictamen pericial efectuó un pago en exceso, al no limitar la base gravable del impuesto a los ingresos recibidos para sí. Al haber realizado un pago en exceso, debió corregir su declaración conforme al artículo 589 del Estatuto Tributario, dentro del término de firmeza de las declaraciones tributarias establecido en el artículo 714 Ib, al no efectuar la corrección. eso conllevó a que no se configuro el título para obtener la devolución, cobró firmeza, por ese motivo la devolución del ICA solicitada por Activos S.A. es improcedente.

5CdeE/JADV/CPRR IUS-E-2023-085064 _______________________________________________________________________________________