PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Es infundado porque el recurrente no logró mate

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Nulidad sentencia ejecutoriada de perdida de investidura del concejal de San José de Cúcuta RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Excepción al principio de cosa juzgada y causales de procedencia El recurso extraordinario de revisión es una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, pues con él se abre la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, siempre que se configure alguno de los eventos consagrados en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Objeto según jurisprudencia del Consejo de Estado RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Busca invertir decisiones que fueron tomadas injustamente/RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIONLimitado a causales taxativas Este recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir las deficiencias probatorias que hayan podido presentarse durante el trámite del proceso, ni tampoco un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias El recurso extraordinario de revisión fue consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio –como es el caso de los documentos falsos o adulterados–, o no pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para la misma –como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho–, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser –como en el caso de la causal cuarta–, o deben poder ser objeto de examen judicial –

como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación– El recurso busca revertir decisiones que fueron tomadas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no para tratar de enmendar lo que, en términos legales y jurisprudenciales se conocen como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente o indebida aplicación de la misma (error de derecho) En suma, por ser un recurso extraordinario cuya procedencia está limitada a causales taxativamente enumeradas, quien lo ejerce tiene la obligación de indicar con precisión cuál es la invocada y señalar con claridad y exactitud cuáles son los motivos y los hechos que le sirven de fundamento y que la configuran RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Por nulidad originada en la sentencia que pone fin al proceso y no procede recurso de apelación/RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Por defecto fáctico violatorio del debido proceso por indebida valoración probatoria/RECURSO

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EXTRAORDINARIO DE REVISION-Con identidad fáctica y probatoria en casos de pérdida de investidura en el Consejo de Estado CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Configuración de la causal 5a del art 250 del CPACA

De manera puntual sobre la causal 5ª del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes contenida en el numeral 6° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, alegada por el recurrente, que textualmente señala: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que ésta se genera, entre otras, cuando se dicta decisión de fondo en un proceso que previamente ha terminado por desistimiento, transacción o perención, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se emite estando legalmente suspendido el proceso, o cuando el fallo aparece firmado por un mayor o menor número de magistrados, o se adoptó con un número de votos diverso al previsto en la ley, así como cuando se profiere sin competencia o jurisdicción, o cuando el autor de aquél carece completamente de motivación Frente a esta primera causal, es claro para esta Procuraduría Delegada que el sub judice no reúne el requisito sine qua non para la procedencia del recurso extraordinario de revisión COSA JUZGADA-Recurso de revisión a sentencia ejecutoriada como excepción a éste principio RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Objeto Se reitera, conforme a la amplia jurisprudencia traída a colación que el propósito del recurso extraordinario de revisión no es el de reparar los posibles errores en los que hubiere incurrido el juez, ni mucho menos las omisiones de las partes, sino el de permitir un nuevo estudio del asunto cuando la sentencia ha sido afectada por

fenómenos externos que no fueron puestos de presente dentro del trámite del proceso contencioso, situación que no se evidencia por parte del recurrente CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Finalidad y presupuestos de la causal 8 del art 250 del CPACA conforme a jurisprudencia del Consejo de Estado COSA JUZGADA-Objeto/COSA JUZGADA-No existió en el caso sub lite El artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos haya identidad jurídica de partes. 2

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En esta oportunidad, el recurrente comparó decisiones del Consejo de Estado, proferidas en procesos en los que no existió identidad jurídica entre las partes, circunstancia que, por sí sola, permite afirmar que no existe cosa juzgada, ya que se trata de providencias judiciales dictadas en asuntos en los que se debatieron casos puntuales y particulares de diferentes demandados, si bien todos de pérdida de investidura, empero, en los cuales se surtieron trámites independientes y en los que la

actividad de los involucrados, así como las pruebas allegadas, resultaron también diferentes Las sentencias enunciadas por el recurrente para soportar la configuración de la causal 8ª del artículo 250 del CPACA, no constituyen cosa juzgada respecto de este caso, como quiera que no involucran a las mismas partes, no versan sobre el mismo objeto y no se adelantaron por la misma causa, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad la causal alegada RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Es infundado porque el recurrente no logró materializar las causales de revisión invocadas 3

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 14 de marzo de 2018 Doctor

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Consejero Ponente – Sala Especial de Decisión No. 14

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-029

Recurso: EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – contra la sentencia del 21 de septiembre de 2017 de la Sección Primera – Sala de lo Contencioso Administrativo - del Consejo de Estado.

Radicación: 11001-03-15-000-2018-03604-00

Actor: Luis Jesús Botello Gómez

Demandado: Javier Orlando Prieto Peña.

Honorable Señor Consejero: Encontrándome dentro término del traslado especial procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del radicado de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso extraordinario de revisión presentado por el apoderado del demandado, mediante el cual se solicita la revisión de la sentencia del 21 de septiembre de 2017 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

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Estado, a través de la cual se confirmó el fallo de primera instancia, que decretó la pérdida de investidura del señor Javier Orlando Prieto Peña, como concejal del Municipio de San José de Cúcuta, para el período constitucional 2001-2003, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación: EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El 1° de octubre de 2018, el señor Javier Orlando Prieto Peña, a través de apoderado, presentó recurso extraordinario especial de revisión en contra de la sentencia de pérdida de investidura proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, el 21 de septiembre de 2017, con fundamento en la causal consagrada en el literal a) del artículo 17 de la Ley 144 de 1994. Mediante auto del 30 octubre del mismo año fue inadmitida su

demanda, al considerarse que no debió invocar las causales contempladas en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 como normativa aplicable a la acción de pérdida de investidura de los congresistas, debiendo, en su lugar, acudir a la más reciente Ley 1881 de 20181 y a las causales previstas en el artículo 2502 del CPACA, en tanto el artículo 1 Artículo 19. 2 "Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ¡lícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la

sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada".

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incurrió en la causal de perdida de investidura prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 del 2000, en virtud de la aprobación del Acuerdo N° 073 de 2002, por la presunta indebida destinación de dineros públicos, proceso que se adelantó en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, bajo el radicado 540012333000-2015-00307-01. 3 "Artículo 252. Requisitos del Recurso. El recurso debe interponerse mediante escrito que deberá contener:

1. La designación de las partes y sus representantes.

2. Nombre y domicilio del recurrente.

3. Los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento.

4. La indicación precisa y razonada de la causal invocada.

Con el recurso se deberá acompañar poder para su interposición y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y solicitará las que pretende hacer valer". 4 "Articulo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (...)

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación".

(...)

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada".

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Que por su parte, la ciudadana LILIANA MARÍA GÓMEZ MEDINA solicitó la pérdida de la investidura de EDGAR JESÚS DÍAZ CONTRERAS, quien fue también concejal de San José de Cúcuta, por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4o del artículo 48 de la Ley 6175, proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, bajo el radicado 540012333000-2016-00301-01. Que el ciudadano LUIS JESUS BOTELLO GOMEZ, solicitó la pérdida de la investidura de JAVIER ORLANDO PRIETO PEÑA, así mismo concejal del municipio de Cúcuta, por presuntamente haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617, esto es, por indebida destinación de dineros públicos, proceso adelantado en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, bajo el radicado 54-001-23-33-000-2016-00346-00. Que las demandas interpuestas en contra de los ciudadanos WILLIAM VILLAMIZAR LAGUADO, EDGAR JESÚS DÍAZ CONTRERAS y JAVIER ORLANDO PRIETO PEÑA presentan identidad de elementos fácticos y jurídicos y, empero, fueron decididas de manera diferente pues solo el último de ellos perdió su investidura. A juicio del recurrente debe haber uniformidad en las decisiones judiciales frente a los mismos hechos y los mismos actores, pues

analizados los dos fallos proferidos por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera, frente a los dos primeros casos, la Sala concluyó que no existía material probatorio suficiente que permitiera la configuración de la causal de perdida de investidura para los señores VILLAMIZAR LAGUADO y DÍAZ CONTRERAS, por lo que le resulta inexplicable que se le dé un trato diferente, ya que, al igual que 5ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS. CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: [...] 4. Por indebida destinación de dineros públicos. [...]" 7

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Consejo de Estado, Sesión Primera, con providencia del 21 de septiembre de 2017, en la que dio por probada su participación y votación afirmativa en el Acuerdo N° 073 del 29 de octubre de 2002, "por el cual se crean, como factor salarial la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación, y el auxilio de trasporte para los empleados públicos de la administración centran y descentralizada del Municipio de San José de Cúcuta", acuerdo emanado del Concejo Municipal de San José de Cúcuta. De manera particular, frente a las causales invocadas, sostuvo que el fallo del Consejo de Estado - Sección Primera, del 21 de septiembre de 2017, que confirmó el fallo de primera instancia decretando la perdida de investidura de PRIETO PEÑA, se expidió con violación al debido proceso pues, a su juicio, se generó la nulidad de la sentencia por vulneración del artículo 29 superior. Consideró que resulta probado que la Sección Primera del Consejo de Estado modificó su postura frente a la prueba que determinó la responsabilidad de JAVIER ORLANDO PRIETO PEÑA, ya que el acta del 22 de Octubre de 2002 no esclarecía la conducta de cada uno de los concejales frente a la aprobación del Acuerdo 073 de 2002, pues de su contenido, lo único que se manifiesta es la aprobación del acuerdo "sin poder establecer si fue por la mayoría de los asistentes o por unanimidad"; por lo cual, resaltó que el único elemento diferenciador entre el caso de PRIETO PEÑA y el del resto de concejales, es que para 8

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Frente a la configuración de un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, al emitirse decisiones diferentes en casos que conservan una identidad probatoria, sostuvo: “en cuanto a la documentación aportada, sin lograr la Sala comprobar en ninguno de los tres casos si el voto en las respectivas sesiones fue afirmativo o negativo, sin embargo, en el caso del señor PRIETO PEÑA, la sala consideró que estaban probados los hechos por presunción, toda vez que, se reitera, el concejal PRIETO PEÑA fungía como Presidente de la Mesa Directiva, sin embargo el Segundo Vicepresidente, señor EDGAR JESÚS DÍAZ CONTRERAS, quien también hacía parte de la Mesa Directiva 9

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contraria a las decisiones proferidas por el Consejo de Estado, el 28 de julio de 2016, dentro del proceso en el que obró como demandante Hernán Alfonso Oviedo Lozano y como demandado William Villamizar Laguado y el 30 de junio de 2017, siendo demandante Liliana María Gómez Medina y demandado Edgar Jesús Díaz Contreras. Por auto del 29 de enero de 2019, la Sala Especial de Decisión N° 14 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió el recurso. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico. ¿Se configuran las causales consagradas en los numerales 5 y 8 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que proceda la revisión extraordinaria de la sentencia de segunda instancia del 21 de septiembre de 2017, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que decretó la pérdida de investidura del señor Javier Orlando Prieto Peña? Competencia del Consejo de Estado. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso extraordinario de revisión oportunamente interpuesto contra 10

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términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6. Análisis Jurídico. El objeto del recurso extraordinario de revisión. El recurso extraordinario de revisión es una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, pues con él se abre la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, siempre que se configure alguno de los eventos consagrados en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Este estatuto, en relación con las causales del recurso de revisión, dispone lo siguiente: “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 6 “Artículo 249. Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión.” El texto

subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-450 de 2015. 11

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5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.” El recurso de revisión tiene por objeto, procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que esta última ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que autorizan romper el principio de la cosa juzgada, así lo ha expuesto el H. Consejo de Estado en varias oportunidades7.

Por ello, este recurso no es una oportunidad para reabrir un debate

propio de las instancias, ni para suplir las deficiencias probatorias que hayan podido presentarse durante el trámite del proceso, ni tampoco un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias; es decir, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para controvertir la actividad interpretativa del juez8, sino que fue consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio –como es el caso de los documentos falsos o adulterados–, o no pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para la misma –como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una 7 Sentencia del Consejo de Estado, del 2 de marzo de 2017, exp. 35392; Ver también la sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 34016 y la sentencia del 20 de octubre de 2009, exp. 11001-03-15-000-2003-00133-00 (REV). 8 Sentencia del Consejo de Estado, del 2 de marzo de 2017, exp. 35392 y del 1° de diciembre de 2010, exp. 11001-03-15-000-2008-00480-00 (REV). 12

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hacen que esta última carezca de razón de ser –como en el caso de la causal cuarta–, o deben poder ser objeto de examen judicial –como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación–. En otros términos, el recurso busca revertir decisiones que fueron tomadas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no para tratar de enmendar lo que, en términos legales y jurisprudenciales se conocen como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente o indebida aplicación de la misma (error de derecho)9. En suma, por ser un recurso extraordinario cuya procedencia está limitada a causales taxativamente enumeradas, quien lo ejerce tiene la obligación de indicar con precisión cuál es la invocada y señalar con claridad y exactitud cuáles son los motivos y los hechos que le sirven de fundamento y que la configuran. Caso concreto. Conforme se desprende de la relación de antecedentes, hechos y consideraciones, según lo planteado por el demandante, hay lugar a revisar la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 21 de septiembre de 2017, en consideración a que se encuentran configuradas las causales establecidas en los numerales 5° y 8° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ante la existencia de nulidad originada en la sentencia y al ser ésta contraria a otras decisiones anteriores que constituyen cosa juzgada.

9 Sentencia del Consejo de Estado del 2 de marzo de 2017, exp. 35392. Sobre los alcances del recurso extraordinario de revisión, puede consultarse también la sentencia del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2014, exp. 41859. 13

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IUS-E-2019-139240

Para el actor, el Consejo de Estado vulneró el debido proceso al dispensar un trato desigual, al haberse tomado decisiones diferentes en casos en los que se ventilaron los mismos hechos y existían las mismas pruebas, con lo que, a su juicio, incurrió en un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. Pues bien, resulta probado que contra el ahora recurrente y entonces concejal del municipio de San José de Cúcuta, elegido para el período constitucional 2001-2003, se presentó demanda de pérdida de investidura ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, indebida destinación de dineros públicos. El tribunal de primera instancia concluyó que había lugar a decretar la pérdida de investidura del señor Prieto Peña, por encontrarse incurso en la causal alegada, con fundamento, entre otros, en los siguientes argumentos10: i) Que el 16 de septiembre de 2002, los concejales miembros de la

Comisión de Asuntos Generales estudiaron en primer debate el proyecto de acuerdo No. 088 “por el cual se crean, como factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos del municipio de San José de Cúcuta” y que entre los concejales se encontraba presente el señor Prieto Peña. ii) Que el proyecto de acuerdo fue sometido a segundo debate el 22 de octubre de 2002 y que su articulado fue aprobado por la plenaria del concejo municipal, en la cual estuvo presente el demandado en calidad de presidente de la corporación. iii) Que el voto positivo dado por el concejal demandado se infiere del hecho de que