PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - No procede contra sentencia de primera instanci

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 105 Bogotá D.C., 28 de mayo de 2007 Doctor

JOSÉ MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

CONSEJERO PONENTE

SECCION SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REFERENCIA: 25000232500020010354401

Nº interno: 7701-2005

ACTOR: GENOVEVA RODRÍGUEZ

CASTELLANOS.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE FUNZA

RECURSO: EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN ÚNICA INSTANCIA _________________________________________ Encontrándose el proceso para fallo dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión, procede esta agencia del Ministerio Público

a conceptuar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Genoveva Rodríguez Castellanos demandó la nulidad de la Resolución 023, del 27 de diciembre de 2000, expedida por la Personera Municipal, en concordancia con el Acuerdo 017, del 18 de diciembre de 2000, expedido por el Consejo de Funza, mediante los 2 cuales se suprimieron unos cargos de la Personería Municipal de Funza, entre ellos el de técnico administrativo, desempeñado por la actora.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 26 de febrero de 2004, declaró no probadas las excepciones formuladas por el ente territorial demandado, y, en consecuencia, decretó la nulidad de la Resolución 023 del 27 de diciembre de 2000, mediante la cual

se suprimió el cargo de técnico administrativo, código 401, grado 18, que desempeñaba la demandante. Como consecuencia de lo anterior, el a quo ordenó reintegrar a la actora al cargo que venía desempeñando y al pago de todas las prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta que sea vinculada nuevamente, sumas que deben ser indexadas, y de las cuales se debe deducir el valor que se le canceló como indemnización. Igualmente, ordenó tener el tiempo de la desvinculación como si lo hubiera prestado, para fines prestacionales. El tribunal consideró que la supresión del cargo de la demandante se efectuó contraviniendo la Ley 443 de 1998 y el Decreto 2504 de 1998, modificatorio del Decreto 1572 del mismo año, pues la precitada ley ordena, respecto a la reforma de las plantas de personal que impliquen supresión de cargos de carrera, que dicha decisión sea motivada y se funde en necesidades del servicio; para tales efectos, tal decisión debe basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, estudios que deben ser elaborados bien sea por la misma entidad o 3 por la Escuela Superior de Administración Pública, u otros organismos que están facultados para adelantar el prenotado estudio. El a quo verificó que no fue aportado previamente el estudio técnico para modificar la planta de personal de la Personería de Funza, cuyo jefe había presentado, ante el Concejo, el proyecto de acuerdo con la mencionada modificación; el que a la postre fue autorizado mediante Acuerdo 17 de 2000, es decir, dicho requisito no existía al momento

de suprimir el cargo de la demandante, pues fue allegado el 2 de abril de 2001, y el acuerdo se aprobó el 17 de diciembre de 2000. Para el tribunal, las mencionadas circunstancias le permitieron colegir que existió falsa motivación en la expedición del acuerdo que dio origen al acto demandado, así como la flagrante violación de las normas de carrera administrativa y los Decretos 1572 y 2504 de 1998. Precisó que si bien los personeros municipales, en virtud del artículo 181 de la Ley 136 de 1994, tienen la iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, dicha facultad sólo comprende el transmitir la iniciativa ante el respectivo concejo municipal, más no otorga facultades para suprimir los cargos de su dependencia, pues esta es una competencia exclusiva del Consejo.

III. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El alcalde del Municipio de Funza, en su condición de parte demandada, interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de primera instancia del 26 de febrero de 2004, proferida 4 por el Tribunal Administrativo del Caquetá (Sala de descongestión), invocando la causal prevista en el numeral 2° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la

Ley 446 de 1998, que señala: “Son causales de Revisión:

2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte

contraria.” El recurrente indicó que la persona que realizó la reestructuración de la Personería de Funza, por ser la ordenadora del gasto de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 617 de 2000, lo hizo sujetando su actuación a la ley y el derecho. Señaló que después de proferida la decisión del Tribunal del Caquetá se recobraron documentos decisivos con los que el fallo hubiera sido sustancialmente distinto, toda vez que, cuando se surtió el proceso, el municipio demandante estaba en la imposibilidad de allegar las decisiones sobre responsabilidad penal y disciplinaria, en lo que respecta a la existencia del estudio técnico, por lo que el a quo falló a favor de Genoveva Rodríguez Castellanos, situación esta que difiere de la realidad. Adujo el libelista que la ex servidora mencionada obtuvo una decisión favorable sustentada en hechos falsos, sobre los cuales existen pronunciamientos de la Fiscalía y la Procuraduría, en los que se encuentra plasmado la existencia del estudio técnico, sólo que éste fue sustraído con sus originales tanto de la Personería como del Consejo. 5 Según el profesional del derecho, la reestructuración de la planta de personal de la Personería de Funza se produjo en atención a lo ordenado en la Ley 617 de 2000, el D. E. 1222 de 1986 y el Decreto 1421 de 1993, tendientes a fortalecer la descentralización y racionalización del gasto público nacional, y el saneamiento fiscal de las entidades territoriales, pues en dichas normas se estableció que el valor máximo de los gastos de las personerías de los municipios de 3ª categoría sería de 350 salarios mínimos legales mensuales.

Manifestó que el Concejo de Funza al aprobar una partida menor del presupuesto destinado a la Personería del citado ente territorial, obligó a reformar la planta de personal del mencionado ente de control, razón por la que se tuvieron que suprimir algunos cargos y redistribuir las funciones, ante la imposibilidad de asumir para la siguiente vigencia fiscal la carga prestacional, y así evitar incumplir con la misión de la citada entidad. Precisó que, dentro de la reestructuración, se tuvieron en cuenta a los funcionarios de carrera administrativa, circunstancia que implicaba dar cumplimiento a los parámetros señalados en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Por lo que, en la presentación del proyecto de acuerdo para tal fin, el estudio técnico y la exposición de motivos, se consideró especialmente la preservación y garantía de los derechos de los empleados de carrera. Así se hizo en el Acuerdo 017 de diciembre de 2000. La reestructuración culminó con la entrega oficial de las indemnizaciones a los funcionarios retirados, entre ellos la demandante. 6 Precisó que los procesos disciplinarios y penales adelantados contra Martha Lucía Toro y Rosemberg Gutierrez, quienes se desempeñaron como personero en propiedad y delegado, respectivamente, durante la época de la reestructuración, se concluyó que el estudio técnico echado de menos por la demandante sí se realizó previamente al retiro de ésta; tan es así que la ex servidora pública Toro Arévalo allegó copia de los documentos que fueron aportados al Concejo de Funza, los que sirvieron de base para exonerarla de toda

responsabilidad. No obstante lo anterior, la exposición de motivos, el estudio técnico, el proyecto de acuerdo municipal, el acta de trabajo de la comisión segunda, el Acuerdo 017 de 2000, la Resolución 023 de 2000 no fueron allegados oportunamente al Tribunal Administrativo del Caquetá, debido a que fueron extraviados tanto en el Concejo de Funza como de la Personería del citado municipio, hecho este que hubiera dado al a quo unos elementos diferentes para adoptar la decisión objeto del presente recurso de revisión

V. CONTESTACIÓN DEL RECURSO La demandada en revisión al contestar el recurso, se opuso a las pretensiones del mismo.

Reiteró que el estudio técnico para adelantar la reestructuración de la Personería del Municipio de Funza sólo se allegó el día 2 de abril de 2001, en papel blanco, tamaño carta, sin el membrete ni el logotipo de la Personería de Funza; lo que demuestra que se aportó 7 fraudulentamente cuatro meses después de la aprobación del Acuerdo 017 de 2000; hechos contemplados por el Tribunal Administrativo del Caquetá dentro de las consideraciones del fallo recurrido. Adujo que el apoderado de la entidad demandante pretende hacer valer como radicados con anterioridad, los documentos aportados por el ex funcionario Rosemberg Gutiérrez Bravo en el 2001, cuando ya había sido aprobado el Acuerdo 017 de 2000. Así mismo, indicó que el numeral 2° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo no fue instituido por el legislador para dar lugar a otra instancia donde puedan hacerse valer pruebas que no fueron solicitadas, practicadas o incorporadas oportunamente al

proceso, habiendo podido hacerse; y, por otra parte, que la norma exige ciertas condiciones en la prueba que se pretenda hacer valer. Señala que en el sub judice se pretende traer como documentos recobrados y decisivos, la copia de un estudio técnico y sin membrete, con fecha posterior a la reestructuración. Indicó que de manera un tanto temeraria y faltando a la verdad, el recurrente sostuvo (en el numeral 15 de las consideraciones) que la exposición de motivos, el proyecto de acuerdo, el acta de trabajo de la comisión segunda, el Acuerdo 17 y la resolución 023 no fueron allegados oportunamente al tribunal donde fue fallado el proceso porque fueron extraviados tanto del Concejo como de la Personería, afirmación con la que falta a la verdad, pues su poderdante los aportó 8 en la demanda inicial como prueba de las omisiones a los procedimientos. Clarificó que según la jurisprudencia para que prospere el recurso de revisión, las pruebas recobradas con posterioridad a la sentencia de primera instancia, deben ser aquellas que no fueron incorporadas al proceso sin culpa u omisión del interesado. Sin embargo, el argumento central del recurso extraordinario que aquí nos ocupa radica en que los documentos no se aportaron ante el Tribunal del Caquetá, en razón a que la primera instancia de los procesos penales y disciplinarios de los personeros de la época no habían sido resueltas, hecho este que tampoco resulta ajustado a la verdad, pues dichos documentos lo que demuestran es que fueron expedidos con más de dos años de anterioridad a la providencia recurrida. Igualmente, es necesario que el recurrente extraordinario demuestre

que no pudo aportar la prueba por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria, de donde resultan excluidas la culpa, la ignorancia, el descuido y la negligencia de la parte afectada con la sentencia. Pero en este caso los documentos que dice temerariamente el recurrente que fueron recuperados, sí se encontraban en poder de la parte interesada; que en el caso del dudoso estudio técnico allegado a la personería el 2 de abril de 2001, también fue aportado a las investigaciones penal y disciplinaria en los meses de marzo y mayo de 2002, respectivamente. Señaló que si fuese cierto que el estudio técnico se elaboró previamente a la aprobación del Acuerdo 017 de 2000, se omitió también el procedimiento reglado en el artículo 156 del Decreto 2504 9 de 1998, púes al no ser verdad lo afirmado por el recurrente, fácil es suponer que el citado requisito nunca fue enviado al Departamento Administrativo de la Función Pública, como lo aseveró mediante escrito Nº 216 del 16 de abril de 2001, la personera de la época. Adujo que si bien la supresión de cargos se encuentra amparada en causas legales y está permitida por la ley de carrera administrativa, ésta se debe efectuar con la observancia de la plenitud de las formas que rigen estos procesos cumpliendo los requisitos contemplados en las mismas. Por último, expresó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la causa adelantada por el señor Carlos Julio Buitrago González, tampoco sirve de sustento como prueba nueva que deba ser valorada dentro de este asunto,

pues fue proferida con posterioridad a la que aquí se acusa, y, por ende, según lo establece el Código Contencioso Administrativo, la sentencia dictada en este proceso tenía efectos erga omnes, lo que conlleva a predicar que habiendo hecho tránsito a cosa juzgada la emitida por el Tribunal del Caquetá, el sentido del fallo de la otra debía ser de un talante al proferido, al punto que por esta razón se encuentra en apelación ante el H. Consejo de Estado.

VI. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

10 Considera esta agencia fiscal que en el sub lite es necesario examinar, en primer lugar, si procede el recurso extraordinario de revisión de una sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá. En el evento de que sea procedente el recurso, sí se podrá analizar si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante prevista en el numeral 2° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, que reza: “Son causales de Revisión:

2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.” Para resolver el primer problema jurídico planteado es necesario revisar el artículo 185 del Código Contencioso Administrativo, norma

que en su tenor reza: ART. 185.- Modificado. L.446/98, art. 57. Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las

sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los tribunales administrativos, en única o segunda instancia. Lo anterior, permite al despacho colegir que en el caso sub examine no resulta procedente la interposición del recurso extraordinario de revisión, pues la sentencia objeto del mismo, se surtió con ocasión de la primera instancia adelantada por el Tribunal Administrativo del Caquetá. 11 Sobre este particular el tratadista Carlos Betancur Jaramillo, ha señalado: Este recurso procederá, tal como lo enseña el art. 185 del c. c. a. (57 de la ley 446), contra las sentencias ejecutoriadas de las secciones o subsecciones de la sala Contenciosa del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos, en única o segunda instancia. Aunque el nuevo texto no deja lugar a dudas, la sentencia de primera instancia de un tribunal o de un juez administrativo no podrá ser objeto del recurso aquí estudiado, ya que la persona no favorecida con la misma tendrá a la mano el recurso de apelación que le permitirá, por su medio, lograr que se corrijan los vicios que puedan afectarla. Por esa razón no tendrá opción de elegir entre dicho recurso ordinario y la revisión extraordinaria.1 Para este despacho, en el sub lite, es necesario declarar la nulidad del proceso a partir del auto admisorio de la demanda del recurso extraordinario de revisión ( fls. 326-327), por falta de competencia para su conocimiento ( causal 2ª del artículo 140 del C. de P. C. ) y, en su lugar, se profiera decisión rechazando la demanda.

Así las cosas, es claro que al no ser procedente el recurso extraordinario de revisión, no es necesario estudiar el fondo del asunto. CONCLUSIÓN Por las razones expuestas anteriormente, la Procuraduría Segunda Delgada solicita respetuosamente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, declarar la nulidad del proceso a 1 ? BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora. Medellín. 2000. 5ª edición. Pág. 441. 12 partir del auto admisorio de la demanda del recurso extraordinario de revisión, y ordene el rechazo de la demanda por ser improcedente el recurso. Del H. Consejero Ponente, atentamente. FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado FERA.TMDM consejodeestado2@.procuraduria.gov.co