PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Presupuesto esencial para que se configure la c

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Contra sentencia del tribunal administrativo de Sucre que confirmó decisión de nulidad de acto de la DIAN RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Por la causal 1º del art 250 del CPACA invocada por el recurrente RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Procedencia RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Presupuesto esencial para que se configure la causal aquí invocada Para que proceda la revisión solicitada, la causal debe cumplirse literalmente, pues se trata de un recurso extraordinario y no de una tercera instancia para reabrir debates procesales ya concluidos. El elemento esencial es que debe tratarse de documentos que la parte respectiva no pudo aportar al expediente, sin culpa suya (es decir, que la situación debió darse por fuerza mayor, caso fortuito, o por obra de la contraparte), que luego fueron encontrados o recobrados después de dictada la sentencia, documentos que deben ser decisivos (se entiende por tales, aquellos con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 24762 2 Concepto 268 -2019535567 Bogotá D.C., 9 de septiembre de 2019 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Consejero Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 11001-03-27-000-2019-00039-00 (24762) Asunto: Recurso extraordinario de revisión

Actor: LILIA INÉS URIBE GUTIÉRREZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Antecedentes La actora presentó una solicitud de devolución por el período 4 del año gravable 2012, el 15 de mayo de 2013 ante la DIAN Sincelejo. Fue inadmitida (Auto Inadmisorio No. 017 del 20 de mayo de 2013) contra el cual interpuso el recurso de reposición. La DIAN entonces admitió la solicitud mediante Auto Admisorio No. 9000001 del 22 de julio de 2013. Como la DIAN tenía 50 días hábiles para resolver la solicitud, el plazo venció el 29 de julio de 2013. Sin embargo la DIAN suspendió los términos extemporáneamente el 29 de agosto de 2013. Había una sentencia de tutela del Tribunal Administrativo de Sucre que le daba 48 horas a la DIAN para resolver sobre la devolución, la cual no atendió, sino que procedió a emitir el Requerimiento Especial No. 232382013000026 del 8 de noviembre de 2013,

y luego la Liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas-Revisión No. 232412014000013, por el periodo 04 del año gravable 2012.

2. La demanda La actora hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales-DIAN.

Pretendía que se declarara la nulidad de la liquidación oficial del impuesto Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 24762 3 sobre las ventasrevisión No. 232412014000013 del 2 de mayo de 2014, proferida por la DIAN. Su argumento central fue la extemporaneidad con la que habría procedido la DIAN al proferir la Liquidación Oficial de Revisión impugnada.

3. La sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, con fallo del 31 de agosto de 2016, negó las pretensiones porque en su criterio la DIAN no actuó por fuera de términos ni violó el derecho de defensa ni el debido proceso.

4. El recurso de apelación La actora apeló la sentencia del a quo para lo cual reiteró los argumentos que adujo en la demanda.

5. La sentencia de segunda instancia Ante el recurso de apelación interpuesto por la actora, el Tribunal Administrativo de Sucre en sentencia del 6 de julio de 2018 resolvió confirmar la sentencia de primera instancia.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La actora interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del ad

quem del 6 de julio de 2018, de acuerdo a la causal número 1 del artículo 250 de la ley 1437 de 2011, la cual dispone: Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuera mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

El recurso es una extensa recapitulación de las inconformidades de la recurrente con las actuaciones de la DIAN y con las dos sentencias. Afirma también que en el expediente radicado No. 70-001-33-33-007-2014-00171-00 la secretaría del ad quem subió al Despacho del ponente los 6 cuadernos principales, pero no cuadernos de pruebas, …es decir, no suben los 11 cuadernos de pruebas nueve (9) paquetes de 200 folios cada uno, y dos (2) paquetes de 100, que suman un total de 2000 folios aportados por la DIAN, que no es otra cosa que la totalidad del expediente de la DIAN adelantado contra la señora LILIA URIBE por el periodo 3 de 2012, donde están todas y cada una de las actuaciones y pruebas aportadas por la contribuyente, toda la información contable y las pruebas practicadas por la DIAN… Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co

24762 4 Con lo que queda claro que dentro del proceso radicado No. 70-001-33-33-007-201400171-00 sube para fallo solo los 6 cuadernos principales y el de segunda instancia que consta de 55 folios, no suben los 2000 folios del expediente de la DIAN… Afirma que el ad quem resolvió exclusivamente con base en la sentencia del a quo y que no conoció ni valoró las pruebas que obraban en el expediente ya no citó ni siquiera una de ellas en su fallo. Dice que si las hubiera conocido y valorado, hubiera fallado en otra forma. Reitera su argumento de que cuando la DIAN suspendió los términos para posteriormente proferir primero requerimiento especial y luego liquidación oficial de revisión contra la actora, respecto del IVA para el período 04 del año 2012, el término de 50 días hábiles establecido en el artículo 855 del E.T. ya estaba vencido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia procede a analizar la procedencia del recurso de revisión interpuesto por la actora, en el marco de la causal invocada.

1. Respecto de esta causal (que con variaciones menores estuvo incluida en el Código Contencioso Administrativo, artículo 188, numeral 2) dijo el Consejo de Estado: Sobre dicha causal resulta pertinente traer en cita algunos apartes de la sentencia adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, el 8 de noviembre de 2005. Rad. 0218-01. M.P. Héctor J. Romero Díaz, en la que se manifestó que: "(...) Presupuesto esencial para que se configure la causal aquí invocada,

además de que el documento se halle después de que se dicte la sentencia y que éste sea decisivo, es que la prueba documental que se pretende hacer valer y que no pudo ser tenida en cuenta por el juzgador, no haya sido aportada al proceso por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Lo anterior significa que el fundamento de la causal segunda de revisión es el hecho de que se hayan recuperado documentos nuevos y trascendentales para el proceso, es decir, que hubieren tenido la virtualidad suficiente, en caso de haberse aportado, para que el juez tomara una decisión diferente. Además, es indispensable que los documentos aportados con la demanda de revisión existieran antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero que sólo se pudieron recobrar, recuperar o rescatar después de la sentencia, es decir, que antes de ésta se encontraban extraviados, perdidos o refundidos, razón por la cual al recurrente le fue imposible aportarlos. Desde luego, todos los presupuestos que configuran las causales de revisión, cualquiera sea la que se invoque, deben ser probados por quien pretende le sea estimada su pretensión. Cuando la causal en comentario exige que al recurrente le haya sido imposible aportar el documento recuperado o recobrado por fuerza mayor o caso fortuito, con mucha más razón se requiere que no haya habido culpa, negligencia o error de conducta alguno de su parte. Si esto ocurre, así el documento que no se allegó pueda tener influencia suficiente para cambiar el sentido del fallo, no tiene la naturaleza de "recobrado" y, por ende, no es idóneo para estimar la pretensión revisoría, pues, como lo sostiene

el profesor Hernando Morales Molina, refiriéndose a la causal que aquí se Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 24762 5 analiza, con ella no se pretende consagrar para el recurrente una ocasión "para mejorar una prueba o producir otra con posterioridad a la sentencia revisada, pues no habría nunca cosa juzgada, ya que bastaría que el vencido mejorara la prueba o la produjera posteriormente a la sentencia". Además de lo expuesto, para que los documentos recuperados encuadren dentro de la causal segunda del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, es indispensable que al recurrente le haya resultado imposible allegarlos oportunamente al proceso, sólo por dos causas, a saber: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito y, 2. Por obra de la parte contraria. En cuanto a la primera circunstancia, esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito, es preciso anotar que para la legislación colombiana se trata de expresiones sinónimas, conforme al artículo 1 de la Ley 95 de 1890, norma según la cual es "el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.". La segunda causa -obra de la parte contraríaha de entenderse como la conducta de la parte que ganó el proceso, quien con su actuar intencional logró que el documento que le daría el triunfo a su contraparte no se pudiera aportar al expediente en razón de que lo retuvo u ocultó, precisamente

con el propósito de que no sirviera como prueba (...)." Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, se observa que la causal de revisión prevista en el numeral 2 del artículo188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, supone para su configuración, la concurrencia de dos supuestos, a saber: i) que con posterioridad a la sentencia sean recobrados "documentos decisivos" con los que el juez contencioso administrativo hubiera podido adoptar una decisión diferente y ii) que los referidos documentos no hayan podido ser aportados al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria1. Como se ve en la sentencia transcrita, para que proceda la revisión solicitada, la causal debe cumplirse literalmente, pues se trata de un recurso extraordinario y no de una tercera instancia para reabrir debates procesales ya concluidos. El elemento esencial es que debe tratarse de documentos que la parte respectiva no pudo aportar al expediente, sin culpa suya (es decir, que la situación debió darse por fuerza mayor, caso fortuito, o por obra de la contraparte), que luego fueron encontrados o recobrados después de dictada la sentencia, documentos que deben ser decisivos (se entiende por tales, aquellos con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente).

2. La recurrente alega que el ponente (y en consecuencia la Sala) no conocieron la totalidad de las pruebas que obraban en el expediente.

Refiriéndose al expediente No. 70-001-33-33-007-2014-00171-00 afirma que la Secretaría no subió al Despacho del ponente los cuadernos de

pruebas. Se observa, sin embargo que, conforme declara la propia recurrente, el expediente en el proceso que concluyó con la sentencia del ad quem que fue objeto de este recurso revisión era el No. 70-001-33-33005-2014-00159-01, que era uno distinto del primero. Luego, el proceso en 1 Auto 2000-00851/1234-2011 de agosto 1º de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección SegundaSubsección A, Radicación: 4700-1233-1000-2000-00851-01 (1234-2011), C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 24762 6 el que supuestamente el Ponente y la Sala no conocieron los cuadernos de pruebas era otro distinto del que aquí se trata, con lo que respecto de este no alega nada la recurrente más allá de reiterar argumentos que ya fueron desechados en las dos instancias. Más allá del número del expediente, la situación es manifiesta porque en el que aquí nos ocupa lo que se controvertía era la legalidad de las actuaciones adelantadas por la DIAN respecto de una solicitud de devolución presentada por la actora por el periodo 04 del año gravable 2012, mientras que en el proceso en el que se habría dado la irregularidad que sustenta el recurso se discutía el periodo 03 del año gravable 2012. Esto deja más allá de toda duda la improcedencia de la causal invocada en este recurso y basta para que la

Sección Cuarta lo despache negativamente.

3. Aun asumiendo que la omisión alegada se hubiera producido en el mismo proceso en el que se profirió la sentencia aquí recurrida, ello no correspondería a lo dispuesto en la causal primera del recurso extraordinario de revisión, pues no se trataría de documentos decisivos encontrados o recobrados después de dictada la sentencia, que no hubieran sido aportados al proceso sin culpa de la parte que los quiere hacer valer, que de haber sido conocidos hubieran llevado al juzgador a resolver de modo distinto a como lo hizo. Se trataría de documentos que obraban en el expediente, con lo cual no se materializaría la causal en los términos requeridos.

4. Finalmente, la causal tampoco procedería, ni aun cuando se supusiera que los documentos omitidos fueran relevantes para este proceso y no para otro, y además algunos de ellos cumplieran con los requisitos establecidos en la causal primera, referidos en el numeral precedente (pues difícilmente 6 cuadernos de pruebas con más de 1200 folios serán, todos ellos decisivos para el juzgador). La causal primera requiere, además, que se trate de documentos individuales y no meramente de afirmaciones generales, carga con la cual no se cumplió en este caso. Entonces, más allá de la impertinencia de la omisión alegada y del incumplimiento del requisito para la procedencia de la causal, es claro que tampoco se cumplió con la carga procesal de especificar la omisión incurrida.

Por las razones anotadas, el Ministerio Público solicita a la Sala que declare la improcedencia de la causal primera del artículo 250 del E.T. y en cambio dejar en firme la sentencia recurrida.

De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Antonio José Núñez Trujillo

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