PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Técnica según la jurisprudencia del consejo de estado

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Contra la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, para que se infirme, con fundamento en la causal de nulidad establecida en el numeral quinto del artículo 250 del CPACA CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Contra la sentencia de segunda instancia del consejo de estado, para que se infirme, con fundamento en la causal de nulidad establecida en el numeral quinto del artículo 250 del CPACA RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Sentido y alcance en materia contenciosa administrativa RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Marco legal/RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Objeto y alcance El artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, establece que dicho recurso tiene por objeto cuestionar sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y los Jueces Administrativos, en el evento en que se configuren las causales señaladas de manera taxativa en los artículos 250 ibídem y 20 de la Ley 797 de 2003 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Causales RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Requisitos de procedibilidad según la jurisprudencia del consejo de estado RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Técnica según la jurisprudencia del consejo de estado RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Aplicación del principio de congruencia CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-A quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de revisión Expediente: 2021-05592-00 Recurso Extraordinario de Revisión

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 094/2021

Bogotá, D.C., 23 de septiembre de 2021

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera Ponente Doctora: MARÍA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

RADICACIÓN Nº 11001-03-15-000-2021-05592-00

ACTOR: SOCIEDAD INVERAPUESTAS S.A.

DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - LOTERIA DE BOLÍVAR REFERENCIA: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA - REPARACION DIRECTA: La Sociedad INVERAPUESTAS S.A., en ejercicio de la acción de reparación directa instauró demanda en contra de la NACION - RAMA JUDICIAL - LOTERÍA DE BOLIVAR, para obtener las siguientes declaraciones y condenas: "1.Que se declare que la LOTERÍA DE BOLÍVAR omitió deliberada y groseramente cumplir en debida forma las órdenes judiciales constitucionales emanadas de la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Cartagena Sala Civil Familia el 28 de octubre de 2003 y adicionada el día 31 del mismo mes y año y la NACIÓNRAMA JUDICIAL, por conducto del Juzgado Quinto de Familia de

2 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Recurso Extraordinario de Revisión Concepto: Ministerio Público Cartagena ejerció defectuosamente su función jurisdiccional al fallar en la prestación del servicio de dispensar oportunamente justicia al no implementar a tiempo los mecanismos para hacer cumplir la orden de tutela.

2. Que se declare que la LOTERÍA DE BOLÍVAR, al abstenerse u omitir cumplir las órdenes de tutela que se le impuso, y la NACIÓN-RAMA JUDICIAL exigir su cumplimiento de manera oportuna, causaron daños antijurídicos perjudicando a INVERAPUESTAS S.A. al impedir ejercer sus derechos que venía gozando como operador de uno de los contratos de concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes “chance” en la misma forma anterior a la licitación No. 01 de 2003 invalidada por la tutela, actividad que podía ejercer hasta cuando se adjudicara la licitación o derecho a contratar en legal forma.

3. Como consecuencia de las omisiones o abstenciones de cumplir oportuna y adecuadamente las órdenes judiciales citadas en las dos primeras pretensiones y de exigir su cumplimiento que se declare que la LOTERÍA DE BOLÍVAR y la NACIÓN-RAMA JUDICIAL son responsables o le son imputables los perjuicios materiales y daño integral ocasionados a INVERAPUESTAS S.A.

4. También como consecuencia de las anteriores declaraciones de responsabilidad por omisiones administrativas, que se condene a las demandadas a pagarle a INVERAPUESTAS S.A. la suma cierta determinada de dinero que corresponda al valor de los perjuicios materiales y daño integral que le fueron ocasionados y

resulten probados en juicio, conforme a los documentos financieros de la actora y demás pruebas que se recepcionen.

5. Que se disponga que el valor de la condena que se imponga se actualice conforme a lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo

(…) " 1.2 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 19 de agosto de 2011, se pronunció en el siguiente sentido: "PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, propuesta por la LOTERÍA DE BOLÍVAR, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE no probada la excepción de carencia del derecho que se invoca y correlativamente la inexistencia de la obligación formulada por el apoderado judicial del la NACIÓN-RAMA JUDICIAL, de acuerdo con lo dicho en este fallo.

TERCERO: DECLÁRESE oficiosamente probada la excepción de falta de legitimación sustantiva en el demandado NACIÓNRAMA JUDICIAL, por las razones esbozadas en este proveído, y en consecuencia negar las pretensiones respecto de dicho demandado.

3 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Recurso Extraordinario de Revisión Concepto: Ministerio Público CUARTO: DECLÁRESE administrativamente responsable a la LOTERÍA DE BOLÍVAR por los daños antijurídicos sufridos por la sociedad INVERAPUESTAS

S.A., a causa del desacato al fallo de tutela proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cartagena, y en consecuencia.

QUINTO: CONDÉNASE a la LOTERÍA DE BOLÍVAR a pagar la suma de

DIECINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS CON CERO CENTAVOS ($19.792.372.890,oo) por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante (...) SEXTO: RECONÓZCASELE personería al abogado WILSON TONCEL GAVIRIA como apoderado judicial de la sociedad INVERAPUESTAS S.A. (…) SÉPTIMO: ADMÍTASE la cesión de derechos litigiosos, y en consecuencia RECONÓZCASELE el 20% de los derechos litigiosos correspondientes a la sociedad INVERAPUESTAS S.A. con respecto a este proceso al señor WILSON TONCEL GAVIRIA, por los motivos expuestos con anterioridad (...)" 1.3 APELACION: El Ministerio Público, la parte demandada y la parte demandante, recurrieron el fallo en apelación. 1.4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, mediante sentencia de 10 de febrero de 2021, revocó la sentencia de primera instancia, por considerara "que el daño reclamado no tiene la naturaleza de antijurídico, en la medida que está probado que el fallo de tutela incumplido, del cual se derivan los perjuicios impetrados en la demanda, fue revocado por la Corte Constitucional en

la sentencia SU-713 de 23 de agosto de 2006, por considerar que la acción de tutela era improcedente" 1.5 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION: La SOCIEDAD INVERAPUESTAS S.A. (en liquidación), a través de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión, contra la sentencia de 10 de febrero de 2021, proferida en segunda instancia, por la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado, para que se infirme y como consecuencia de ello "ordenar a dicha Subsección B y/o a la que se envíe de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado de 19 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar 4 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Recurso Extraordinario de Revisión Concepto: Ministerio Público observando todo el acervo probatorio y en especial considerando las consecuencias temporales de los fallos de tutela como lo tiene indicado la Corte Constitucional, respetando y reconociendo el derecho al debido proceso y de defensa de la SOCIEDAD INVERAPUESTAS S.A (hoy en liquidación)". Invocó la causal quinta del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por "existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación" La parte actora aduce como sustentación de la causal invocada:

1. Que de acuerdo al artículo 208 del CPACA, las nulidades del proceso contencioso administrativo son las mismas que están establecidas en el Código General del Proceso, el cual señala en el artículo 133 numeral 1 que el proceso es nulo "cuando el juez carece de competencia", lo cual acontece en el caso concreto, pues afirma que el Consejo de Estado como juzgador de segunda instancia no tenía competencia funcional para fallar, dado que en el trámite de segunda instancia hubo violaciones al debido proceso y al derecho de defensa, lo cual genera nulidad de la sentencia, pues advierte que la sentencia de primer grado proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar fue apelada por la LOTERIA DE BOLIVAR, pero dicha entidad no cumplió con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 (vigente para la época), el cual preveía como requisito de legalidad asistir a la audiencia de conciliación que convoca el juez cuando la condenada sea una entidad pública, audiencia que fue suspendida por solicitud de la Lotería y en su continuación no hizo presencia, razón por la cual el recurso ha debido declararse desierto, y en esa medida otorgar firmeza a la sentencia condenatoria de primera instancia.

2. Violación de las normas que hacen obligatorias las tutelas, pues advierte que la obligatoriedad del cumplimiento de una sentencia de tutela durante el tiempo de su vigencia es inmediata e ineludible así sea revocada con posterioridad, por tanto la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo

5 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Recurso Extraordinario de Revisión Concepto: Ministerio Público de Estado, al revocar la sentencia de primer grado, concluyó sin ningún análisis que el daño reclamado no tenía la naturaleza de antijurídico, pero no dijo nada frente al deber constitucional y legal de cumplimiento de las sentencias de tutela, que en el caso concreto tenía que ser acatado por la LOTERIA, así hubiese sido impugnado, pues advierte que ese recurso se concede en efecto devolutivo y bajo ese entendimiento ha debido cumplirse durante el trámite de la impugnación o revisión de la Corte, ello al margen de precisar que la sentencia objeto del recurso extraordinario omitió analizar los perjuicios por ese incumplimiento y tampoco explicó por qué a su juicio sí se deja de cumplir un fallo de tutela durante el tiempo de su vigencia no hay perjuicios, máxime cuando ello era el punto medular de la demanda y de la sentencia de primer grado. Aduce además, que el Consejo de Estado en la sentencia recurrida, no estudió las pruebas con las que se demostraban los perjuicios sufridos por INVERAPUESTAS S.A., omisión en que incurre la sentencia recurrida y constituye un defecto fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Para determinar si procede infirmar la sentencia de 10 de febrero de 2021, proferida en segunda instancia, por la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado, Expediente Nº 13001-23-31-000-2005-01898 01 (44731), con

fundamento en la causal de nulidad establecida en el numeral quinto del artículo 250 del CPACA, corresponde absolver en su orden los siguientes interrogantes (i) Sentido y alcance del recurso extraordinario de revisión en materia contenciosa administrativa (ii) Análisis de la causal de revisión invocada en el recurso, esto es por "existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación", (iii) Si en el caso concreto la referida causal de revisión se configuró o no, pues según la recurrente, la sentencia objeto de censura - resulta violatoria del derecho al debido proceso y del derecho de defensa, y por violación de las normas que hacen obligatorias las tutelas. 6 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Recurso Extraordinario de Revisión Concepto: Ministerio Público 2.2 El recurso extraordinario de revisión. El artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, establece que dicho recurso tiene por objeto cuestionar sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y los Jueces Administrativos, en el evento en que se configuren las causales señaladas de manera taxativa en los artículos 250 ibídem y 20 de la Ley 797 de 20031. Destacamos la relacionada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, pues corresponde a la invocada por el recurrente:

“ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. (...)

"(...)

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación . (...) El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Trece Especial de Decisión, en sentencia de 7 de abril de 2015, radicación número 11001-03-15-000-2006-00318-00, señaló que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso y no una instancia adicional, habida consideración que no hace parte de la causa que dio origen al fallo recurrido, así: “(…) Esta Corporación había acogido la tesis según la cual los recursos extraordinarios no se podían entender como una actuación ajena e independiente del proceso de origen, razón por la que se aplicaba la legislación que rigió el proceso en donde se emitió el fallo objeto del recurso.

Sin embargo, en providencia de 12 de agosto de 2014, la Sala Plena Contenciosa modificó la postura expuesta, para indicar que el recurso extraordinario de revisión es un nuevo proceso, puesto que no puede entenderse ni hace parte del proceso que originó el fallo recurrido, pues es claro que con este, aquel se finiquita. Por tanto, el recurso es una 1 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 7 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Recurso Extraordinario de Revisión Concepto: Ministerio Público verdadera acción, como la denominó la Corte Constitucional, cuyo objeto es una sentencia que cobró ejecutoria y, por tanto, debe agotar todos los cauces de una nueva actuación judicial. (...) A partir del auto de la Sala Plena del pasado 12 de agosto quedó claro que el mencionado recurso es un nuevo proceso.” (Resaltado y subrayado ajeno al texto original) Con respecto a formulación y técnica del recurso extraordinario de revisión, el Consejo de Estado ha precisado: "Para su formulación deben atenderse los requisitos de las demandas ordinarias indicados en el artículo 252 de la Ley 1437 de 2011, especialmente, el recurrente deberá señalar y justificar la causal o causales del artículo 250 ejusdem en que se funda el recurso y aportar las pruebas necesarias para acreditarlas. En este orden, la técnica del recurso exige correspondencia entre los argumentos en que se fundamenta y la causal invocada, de forma tal que no le es dable al recurrente realizar elucubraciones dirigidas a atacar las motivaciones jurídicas o los juicios de valor que soportaron la decisión adoptada en la sentencia recurrida ni pretender subsanar o corregir errores u omisiones de la propia parte en el ejercicio del derecho de contradicción y agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa, como si se tratara de una nueva instancia. En otras palabras, el recurso extraordinario de revisión no da cabida a cuestionamientos sobre el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia, siendo riguroso en cuanto a su procedencia, pues se

restringe a las causales enlistadas. Por ello, en este escenario, la labor del juez no puede exceder la demarcación impuesta por el recurrente al explicar la causal de revisión de la sentencia, que deberá ser examinada dentro de un estricto y delimitado ámbito interpretativo2. (Resaltado y subrayado ajeno al texto original) 2 (pie de página de la cita) Así se desprende de las normas que lo consagran y lo ha desarrollado esta Corporación en varios pronunciamientos de los que cabe destacar: Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 27 de enero de 2004. Rd. (REV) 2003-0631. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, precisó que: “… no constituye una nueva instancia, razón por la cual no es admisible en él la continuación del debate probatorio o sobre el fondo del asunto, debiendo circunscribirse únicamente a las precisas causales señaladas en la ley, cuyo examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo. (....)”. En ese mismo sentido, en sentencia de 11 de octubre de 2005. Rad. (REV) 2003-0794. M.P. Ligia López Díaz, se manifestó que con el recurso extraordinario especial de revisión "(...) No se trata de controvertir el juicio de valoración propio del juzgamiento, ni es otra instancia que permita a las partes adicionar o mejorar las pruebas y los argumentos ya expuestos y debatidos en las etapas anteriores del proceso, puesto que ello equivaldría a convertir el recurso especial de revisión en un juicio contra el fondo de

la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada (...)". 8 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Recurso Extraordinario de Revisión Concepto: Ministerio Público 2.3 Análisis de la causal de revisión invocada por los recurrentes, esto es "nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 27 Especial de Decisión, en sentencia de 1 de agosto de 2017, radicación No 1100103-15-000-2016-02832-00 (REV), al abordar el estudio de la referida causal, indicó: "La causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar que ella se emplee con la única finalidad de que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha delimitado las circunstancias que pueden configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada uno de los supuestos consagrados en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso y precisó aquellas no consagradas en esta normatividad que igualmente dan lugar al recurso. En efecto, sobre la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión, esta corporación, en sentencia del 5 de abril de 20163, explicó:

“9.El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia4: 9.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 9.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 9.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 9.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al 3 (pie de página de la cita)Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourt. 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad. REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección

Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 9 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Recurso Extraordinario de Revisión Concepto: Ministerio Público pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 9.5. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 9.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso”.

10. En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta. De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial (…)” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de

nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional, evento en el cual corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Sala Especial de Decisión 26 de esta Corporación, al indicar que “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29”.5 En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad tiene la capacidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso." (Resaltado y subrayado ajeno al texto original) En sentencia más reciente de 13 de octubre de 2020, Radicación número: 1100103-15-000-2019-00119-00(REV), el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sala Catorce Especial de Decisión, sobre la causal del numeral 5 del artículo 250 del CPACA, fue enfático en señalar: 5 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-0002011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera

Ponente, doctora Olga Melida Valle de De la Hoz. En dicha sala, se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15000-1998-00157-01 (Rev. 157). Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. 10 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Recurso Extraordinario de Revisión Concepto: Ministerio Público "(...) es necesario que concurran dos aspectos: en primer lugar que, el vicio alegado se haya configurado en el momento procesal en que se profirió la sentencia, y, en segundo lugar que, el vicio invocado se haya fundamentado en un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de esa actuación 6 .

47. La interpretación y alcance de esta causal es de carácter restrictivo, porque no toda irregularidad procesal es insaneable. Sobre el primer aspecto, no es posible invocar como fundamento del recurso, alguna causal de nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, toda vez que las nulidades procesales se someten a las reglas de oportunidad y trámite del artículo 134 del Código General del Proceso, sin desconocer el deber que tiene el juez de declarar de manera oficiosa las nulidades que observe antes de proferir el fallo7

48. No obstante, también podrán alegarse como sustento del recurso de revisión aquellas nulidades ocurridas antes de la expedición del fallo, que no pudieron ser

advertidas por el recurrente durante el curso del proceso. Sin embargo, el afectado deberá demostrar que no tuvo la oportunidad de manifestar la nulidad, para evitar que este medio de impugnación extraordinario se convierta en una tercera instancia, en la que las partes pueden subsanar sus omisiones8 Del recorrido jurisprudencial en cita, se infiere que el objeto de revisión bajo la causal 5ª descarta de su análisis las irregularidades procesales generadas en las instancias anteriores a la providencia de cierre, excepto aquellas que no fueron advertidas por recurrente durante el proceso y frente a las cuales no tuvo oportunidad para manifestarse, pues de lo contrario se desnaturalizaría la condición extraordinaria del mecanismo jurídico; además, la taxatividad también exige que la nulidad alegada encuadre en el listado del artículo 133 del Código General del Proceso, sin perjuicio de las causales supraconstitucionales. Se debe tener en cuenta, que una de las exigencias del recurso extraordinario consignadas en el artículo 252 del C.P.A.C.A. y 189 del C.C.A. es que el líbelo de la demanda contenga: “(…) 3. Los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento. [y] 4. La indicación precisa y razonada de la causal invocada”. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 15 Especial de Decisión, Sentencia de 7 de abril de 2015, Radicado 2013-02724-00(REV) 7 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 2 de marzo de 2010, Radicado 2001-0091-01.

8 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de agosto de 2013, Radicado 2009-00687-00. 11 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Recurso Extraordinario de Revisión Concepto: Ministerio Público Finalmente, hay que mencionar que, en aplicación del principio de congruencia, el Consejo de Estado, al momento de asumir el análisis del recurso extraordinario, solamente podrá efectuar la valoración frente a la causal invocada expresamente por el solicitante y no respecto de otra diferente. 2.4 Caso concreto - Causal de revisión invocada. 2.4.1 Sentencia en firme: El recurso extraordinario de revisión procede contra la sentencia de 10 de febrero de 2021, proferida en segunda instancia, por la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado, Expediente Nº 13001-2331-000-2005-01898 01 (44731), mediante la cual revocó la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la cual cobró ejecutoria el 6 de abril de 2021, y el recurso se interpuso dentro de la oportunidad procesal para hacerlo. 2.4.2 Cargos contra la sentencia objeto de censura: Para la recurrente la causal de nulidad invocada surge: - de la violación al derecho del debido proceso y del derecho de defensa, por considerar que el Consejo de Estado en su condición de fallador de segundo grado no tenía

competencia funcional para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto con la sentencia de primer grado, y - por violación de las normas que hacen obligatorias las tutelas, pues no se pronunció frente al deber constitucional y legal del cumplimiento de las sentencias de tutela y respecto de los perjuicios causados durante el tiempo de vigencia de la tutela hasta su revocatoria, aunado a la falta de análisis de las pruebas aportadas al proceso contencioso 2.4.2.1 En cuanto a lo primero, advierte el Ministerio Público que la violación al debido proceso y al derecho de defensa, devienen de una supuesta irregularidad procesal acaecida en etapa previa a la sentencia, en concreto, la no asistencia de la Lotería de Bolívar (una de las apelantes) a la continuación de la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, lo que en sentir de la recurrente implicaba declarar desierto el recurso y consecuente con ello 12 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Recurso Extraordinario de Revisión Concepto: Ministerio Público cercenar la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer y resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primer grado. Cuestionamientos que en concepto de esta Agencia Fiscal no tienen vocación de prosperar. V