PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Requisitos para su interposición

S-009 Bogotá D.C., 15 de mayo de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

E. S. D.

Consejero Ponente Dr. Alvaro González Murcia

Referencia: S0204

Asunto: Recurso Extraordinario de Súplica contra el fallo del 19 de Septiembre de 2002, proferido por la Sala Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del expediente 12933.

Actor: CERVECERíA ÁGUILA S.A.

Esta agencia del Ministerio Público procede a rendir su concepto sobre el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado judicial del actor dentro del mencionado proceso.

I. ANTECEDENTES La apoderada judicial de la sociedad CERVECERÍA ÁGUILA S.A., recurre en súplica la sentencia del 19 de septiembre de 2002, por la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó el fallo del 3 de octubre de 2000, proferido por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo con sede en Barranquilla y desestimó las súplicas de la Expediente S-0204 2 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la citada sociedad instauró en contra del Pliego de Cargos 10 del 17 de agostode 1990, de la Resolución Sanción 00000032 del 25 de junio de 1991 y de la Resolución 000153 del 30 de junio de 1992, confirmatoria de la anterior, expedidas respectivamente por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración EspeciaI de Impuestos

Nacionales de Barranquilla, por medio de las cuales se impuso a la contribuyente la obligación de reintegrar el valor de Cuatro millones novecientos cuarenta y tres mil setecientos noventa y ocho pesos ($4’943.798), más intereses moratorios incrementados en un cincuenta por ciento (50%), conforme a lo dispuesto en el artículo 670 del Estatuto Tributario, devuelto indebidamente por concepto del saldo a favor declarado en el 6º bimestre de 1987, con justificación en el criterio de que los envases y canastas son activos movibles que la empresa vende habitualmente en la enajenación de bebidas gaseosas dentro del giro ordinario de sus negocios, por lo cual debe tributar a la tarifa del 10%, con derecho a descontar de ese impuesto los pagos efectuados por ese mismo concepto en la compra de tales bienes imputables a costos de producción y venta y no activos fijos que la contribuyente intercambia por otros de características iguales, considerando esta operación excluída del impuesto a las ventas y contabilizando el gravamen causado en la compra de esos activos como un mayor valor del costo de adquisición. La Sección Cuarta del Consejo de Estado sustentó la decisión de revocar el pronunciamiento de primera instancia en la sentencia del 9 de septiembre de 1994, proferida por esa misma Corporación dentro del proceso 5188, con ponencia del Magistrado Delio Gómez Leyva, en la cual sentó criterio en el sentido de que el Pliego de Cargos es Expediente S-0204 3 solo un requisito legal previo a la decisión de ordenar el reintegro de

sumas indebidamente devueltas, con fundamento en elementos de juicio que dan motivo para la expedición del requerimiento especial como el acto formal de iniciación del proceso de revisión, por medio del cual se propone modificar o rechazar saldos a favor que originan devoluciones improcedentes cuyo reintegro debe hacerse conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 670 del Estatuto Tributario y, en el planteamiento de que el actuar de la Administración para modificar mediante liquidación de revisión la declaración del impuesto a las ventas correspondiente al 6º bimestre de 1987, se ajustó al Pliego de Cargos 10 del 17 de agosto de 1990, cuyo fundamento fue el Requerimiento Especial respectivo y al literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario, que expresamente establece: “El impuesto a las ventas se aplicará sobre: a) Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluídas expresamente”. Señala la sentencia, que los aspectos discutidos por las partes en la presente acción, fueron dilucidados por la Corporación mediante sentencia del 3 de diciembre de 2001, dictada para resolver dentro del proceso No.12373, en el que se constató la improcedencia del saldo a favor y de la devolución objeto de sanción y se declaró la legalidad de los actos administrativos de determinación del impuesto, teniendo en cuenta que: “...en la entrega de las bebidas se presenta la enajenación del líquido y de la botella en la cual va envasado, enajenación que ocurre dentro del giro ordinario de la actividad de la empresa productora y que genera el pago del impuesto a las ventas por tratarse de la venta de un bien

corporal mueble no excluído expresamente, conforme al literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario”. Expediente S-0204 4 Quien recurre en súplica alega que la sentencia es violatoria de los artículos 20 del Decreto 2053 de 1974 (hoy, artículo 60 del Estatuto Tributario), 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil y Parágrafo del artículo 1º del Decreto Ley 3541 de 1983 ( hoy artículo 420 del Estatuto Tributario), pero no indica de manera precisa los motivos de la infracción, como lo ordena el inciso 2 del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, puesto que no señala si hubo quebranto directo de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o por interpretación errónea de las mismas. Fundamenta el recurso en la razón prevalente de que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta integralmente los elementos de juicio que a este proceso aporta la prueba pericial practicada dentro del expediente 12373, en relación con el cual solicitó su acumulación al presente informativo para ser resueltos mediante un solo fallo, pues si eventualmente se confirma la liquidación privada presentada por CERVECERÍA ÁGUILA S.A., para el 6º bimestre de 1987, no procede considerar indebida la devolución del saldo que surgió del impuesto determinado en ese mismo periodo gravable. En argumentos que expresa en extenso memorial, no expone que las normas antes citadas sean de carácter sustancial porque ellas establezcan derechos y obligaciones a las personas, como lo consagran en tal sentido la doctrina y la jurisprudencia colombiana,

sino disposiciones tales como el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, que clasifica los activos en movibles e inmobilizados, a la cual la sentencia suplicada debió ajustarse, valorando y acogiendo en un todo los resultados de la citada prueba pericial, para llegar a la conclusión Expediente S-0204 5 de que los envases y canastas adquiridos por la sociedad son activos fijos destinados al desarrollo de su actividad principal. Destaca el valor de la citada prueba en cuanto ésta demuestra el carácter de activo movible de los envases y canastas, al afirmar que la empresa puso a disposición de los peritos sus libros oficiales y documentos contables para la práctica de esa diligencia. Agrega, que el dictamen rendido da cuenta de la veracidad de la información que ellos arrojan, la cual acredita plenamente el hecho de la contabilización de dichos bienes como activos fijos y del impuesto a las ventas facturado por el proveedor de los mismos, como un mayor costo de adquisición. El dictamen, asimismo describe la operación contable mediante la cual el contratista a quien se entregan las botellas en consignación o préstamo, las devuelve vacías, porque no son objeto de venta dentro del giro del negocio de la contribuyente, que consiste principalmente en la producción y la venta de cerveza en recipientes adecuados para ello y, explica la rotación mensual frecuente de envases y canastas y el registro contable de las bajas como un gasto con abono a la cuenta de “Botellas en Depósito”. La suplicante basa igualmente en el criterio de falta de evalución y desconocimiento del dictamen rendido por peritos, los cargos que

formula en contra de la sentencia de ser violatoria de los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil y del Parágrafo del Artículo 1º del Decreto 3541 de 1983 (hoy 420 del Estatuto Tributario), pues considera que en el fallo no se analizó dicha pieza de manera Expediente S-0204 6 completa y que tampoco se apoyó en ella, a pesar de ser una prueba allegada oportunamente al expediente.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Por lo que esta Procuraduría Delegada acaba de reseñar, es pertinente indicar que el escrito contentivo del Recurso Extraordinario de Súplica está afectado de yerros formales que merecen tenerse en cuenta, por cuanto éstos revisten incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo para la interposición del recurso y conducen a la fórmula técnica de declarar la no prosperidad del mismo.

Del marco procedimental y conceptual que la citada disposición establece de manera precisa, se infiere para el suplicante la obligación de señalar no solo la norma o normas sustanciales infringidas directamente, sino los motivos de la infracción, para permitir a la Sala Plena el examen de la sentencia recurrida frente a éstos y establecer si incurre en violación directa de aquellas por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea. El precepto en comentario de ninguna manera prevé que la finalidad y objeto del Recurso Extraordinario de Súplica sea explicar la sujeción o nó de los fallos recurridos a los elementos de prueba que acompañan el proceso y

ésto, por la razón clara de que la Sala Plena no asume en este caso la función de Tribunal de instancia que le permita sustituir la decisión. Expediente S-0204 7 Al examinar el memorial de recurso el Despacho advierte, que la suplicante en abierta contradicción con el deber de indicar en forma clara y precisa el motivo o motivos que generaron la violación sustancial alegada, omitió señalar y explicar cual de todos fue aquél, limitándose a expresar sin ninguna técnica jurídica, que la sentencia se debe modificar con fundamento en los resultados del dictamen pericial, pues según sus apreciaciones, el desconocimiento de éste fue la causa que dió origen al fallo suplicado y a la necesidad de interponer por razones de carácter probatorio, que entrañan una infracción indirecta de la ley, el respectivo Recurso Extraordinario. La suplicante al sustentar de este modo su actuación, olvida que es causal del Recurso Extraordinario de Súplica la infracción directa de una norma de carácter sustancial, ya sea por aplicación indebida, por falta de aplicación o por interpretación errónea de aquella, lo cual impide adelantar razonamientos como los que expuso en su recurso, de cuyo contenido no es posible desentrañar un alcance diferente al que él encierra, pues no menciona la causal en ninguna de sus modalidades, como el motivo de violación a la ley en que hubiera incurrido el fallo del 19 de septiembre de 2002, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para poder solicitar su infirmación y la consiguiente declaratoria de nulidad de los actos administrativo

demandados. El Recurso Extraordinario de Súplica tal y como aparece consagrado a partir de la Ley 446 de 1998, goza de naturaleza excepcional y procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, cuando a juicio del recurrente, aquellas hubieren violado directamente normas Expediente S-0204 8 sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea. Las finalidades que el recurso está llamado a cumplir, no son otras que las de lograr la supremacía de la ley, la aplicación de la justicia y la unificación jurisprudencial. Por las anteriores razones, esta agencia del Ministerio Público considera que el memorial de recurso no cumple con los requisitos previstos en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo para la procedencia de aquél y en consecuencia, solicita respetuosamente a la Sala Plena del Consejo de Estado, declarar que no prospera. Señores Consejeros,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Expediente S-0204 9

P: N. G. de G. / R: L.B.S.M.