PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Violación directa de ley sustancial (1)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, julio 8 de 2005.

Alegato No. 76 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

Consejero Ponente: Dr. Juan Angel Palacio Hincapié.

Ref: S-2003-0330-01

Procede esta Procuraduría a emitir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política y 59 de la Ley 446 de 1998.

I. ANTECEDENTES El señor Arcadio Carvajal Bernal, como tercero interesado en la legalidad del acto acusado por medio de apoderado, interpuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 31 de octubre de 2002, que confirmó la sentencia apelada la cual denegó las súplicas de la demanda.

II. EL FALLO SUPLICADO La Sección Primera del Honorable Consejo de Estado, confirmó la sentencia apelada con los siguientes argumentos: 1.- Si bien es cierto que a los Concejos Municipales la Constitución Política les asigna la función de reglamentar los usos del suelo (C.P., art. 313 num. 7°), esta 2 función se ejerce de acuerdo con la ley, así lo reiteró la Corte Constitucional en sentencia C-534 de 1996. 2.- El artículo 130 de la ley 388 de 1997, establece que mientras los municipios y distritos adoptan o adecuan los planes de ordenamiento territorial en el término de

ley, regirán en las materias correspondientes los planes de desarrollo. 3.- La ley 9 de 1989 en el artículo 1° prevé que los municipios con una población mayor de cien mil habitantes deberán formular su respectivo Plan de Desarrollo, el cual debe incluir el reglamento de los usos del suelo. 4.- El Acuerdo 091 de 1994 adoptó el Plan Integral de Desarrollo del Municipio de Soacha, y en el artículo 14 señaló el área de reserva agrícola. Acuerdo de obligatorio cumplimiento para el Concejo Municipal por contener el Plan de Desarrollo del Municipio que tenía plena vigencia mientras se expedía el Plan de Ordenamiento Territorial. 5.- De acuerdo con la certificación expedida por la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (fl. 61), los predios identificados con los números 00-01005-0018-000 y 00-01-005-0019-000 hacen parte de la zona de reserva agrícola del municipio. 6.- Dentro de este contexto la Sala encuentra que el Concejo Municipal de Soacha, cambió el uso del suelo de unos predios específicos con lo cual desconoció lo señalado en el Plan de Desarrollo Municipal, adoptado mediante el Acuerdo 091 de 1994 que, como ya se dijo, estaba vigente hasta tanto se expidiera el Plan de Ordenamiento Territorial. 7.- La ley 99 de 1993, previó en el numeral 9° del artículo 31 que compete a las Corporaciones Autónomas Regionales otorgar la autorización para cambiar el uso del suelo de agrícola a industrial. 8.- Finalmente, destaca la importancia de las áreas de reserva forestal o agrícola como fuente de recursos para los centros urbanos, así mismo constituyen un

pulmón que les permite mantener un aire sano y propicio para la salud, lo que 3 significa que el cambio de destinación de un área de reserva forestal debe realizarse previo análisis de toda una serie de consecuencias y acorde con los requisitos previstos en la ley, sujeta a que la reglamentación de los usos del suelo y el señalamiento de áreas de reserva forestal, aspectos que deben estar incluidos dentro de los Planes de Desarrollo, los cuales marcan delimitaciones y cuya modificación no puede desconocer el mismo Plan sin motivaciones suficientes. 8.- Concluye que el Concejo Municipal de Soacha al expedir el Acuerdo 036 de 1997, desconoció normas superiores.

III FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El impugnante fundamenta el recurso en los siguientes cargos: 1.- Violación directa del numeral 7° del artículo 313 de la Constitución Política, por indebida aplicación de los acuerdos 01 y 091 de 1994. El fallador de primera y segunda instancia aplicó indebidamente los Acuerdos 091 y 01 de 1994 porque estaban modificados en su parte pertinente por el Acuerdo objeto de demanda. El Concejo Municipal de Soacha puede revocar sus propios actos mediante pronunciamientos de igual categoría. El fallador establece consideraciones limitantes de la facultad y aplica indebidamente las normas al confundir la determinación del perímetro urbano con el cambio del uso del suelo. 2.- Violación directa del numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política por interpretación errónea de la Ley 99 de 1993, artículo 31 numeral 9°, en cuanto existe una competencia restringida del legislador para la regulación del uso del

suelo. 3.- En cuanto al discurso social no puede dejarse de lado la importancia que tienen las zonas industriales para la generación de empleo en el municipio, cuando tales zonas se ubican en terrenos áridos de muy pobre vocación agrícola. En el Plan de Ordenamiento Territorial por esta situación la franja aledaña del predio en cuestión se estableció como corredor industrial en el Plan de Ordenamiento Territorial, mediante el Acuerdo 046. 4 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO El artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998, prevé como causal única del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea y como requisito de procedibilidad, que en el escrito que lo contenga se indique en forma precisa la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por el fallo impugnado y el motivo de la infracción. Sobre la procedibilidad del recurso extraordinario de súplica la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en auto de 4 de agosto de 1999, con ponencia del doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente Q-063, expresó: “2.3 La regulación del recurso extraordinario de súplica acogió únicamente el sistema de la violación directa de la ley sustancial, cuando en la sentencia se realiza un juicio equivocado sobre la pertinencia de la norma sustancial aplicable al caso concreto o sobre su interpretación, con abstracción de la cuestión puramente fáctica y probatoria del proceso. La Sala, acogiendo la doctrina nacional elaborada de tiempo atrás por la

Corte Suprema de Justicia, entiende por normas sustanciales, ‘aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas jurídicas implicadas en tal situación’. Por consiguiente, no tienen categoría sustancial los preceptos legales que ‘se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos integrantes de éstos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinarias o reguladoras de la actividad in procedendo’. (Se destaca). 2.4. El recurso extraordinario referido solo está llamado a prosperar en aquellos casos en los cuales se demuestre la existencia de una violación directa de normas sustanciales, esto es, un claro e incontrastable yerro juris in judicando, de aquellos que emanan del juicio hermenéutico que realiza el juzgador al constatar y determinar sobre la existencia, validez y alcance de una disposición jurídica. De tal manera, que no procede en aquellos casos de errores facti in judicando, que provienen de un error manifiesto de hecho , o de un error de derecho en la apreciación o falta de apreciación de los medios de prueba, que constituyen una violación indirecta del ordenamiento legal. Es decir, que la violación directa de la ley sustancial se configura por un yerro jurídico cometido por el juzgador, al inaplicar, aplicar en forma indebida o interpretar equivocadamente las normas sustanciales que regulan la materia litigiosa, correspondiéndole al suplicante desplegar su actividad dialéctica, con miras a demostrar que la sentencia incurrió en un error juris

5 in judicando, pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que discrepe del juicio efectuado por el sentenciador sobre los hechos y las pruebas, pues no es posible revivir por esta vía el debate surtido en las instancias respectivas al riesgo de dar al traste con la prosperidad del recurso”. Ha dicho de otra parte la Corporación en forma contundente que se trata de un recurso extraordinario de naturaleza propia, que opera dentro del ámbito del derecho administrativo, que tiene características que le asignan identidad y que por lo mismo es a la jurisprudencia contencioso administrativa a quien corresponde señalar el marco conceptual dentro del cual deberá cumplir su cometido, consistente en la preservación del ordenamiento jurídico mediante la observancia de las normas sustantivas. Dentro de este marco jurisprudencial, el recurso extraordinario de súplica exige se demuestre la existencia de la violación directa de normas sustanciales. 1.- Se alega por el accionante del recurso extraordinario de súplica la violación del artículo 313 de la Constitución Política numeral 7°, según el cual: “Art. 313.- Corresponde a los concejos: 7°) Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas como la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”. Compete entonces al Concejo Municipal, a más de reglamentar los usos del suelo, vigilar y controlar las actividades relacionadas dentro de los límites que fije la ley. Se trata de una disposición que señala una función específica a una corporación del orden municipal que no tiene el carácter de norma sustancial.

Si bien es cierto las normas constitucionales pueden tener el carácter de sustanciales, no todas ellas revisten tal entidad, pues de acuerdo con el concepto trascrito, aquellas que son meramente enunciativas o que incorporan una definición o son de procedimiento no tienen el atributo de ser normas sustanciales. La causal consistente en el quebranto de normas sustanciales, única que hace viable el recurso extraordinario de súplica es la clásica causal establecida para 6 reparar los errores in judicando, lo que significa que con ellos debe demostrarse que el fallo acusado ha incurrido en violación directa de una o varias normas sustanciales, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. En el caso de normas Constitucionales la tesis de la Corte y del Consejo de Estado es la siguiente: “Debe anotarse que, respecto de los preceptos constitucionales, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado, en varias ocasiones, que, muy a pesar de su “sabor” sustancial, su violación no da base, en principio, para formular un cargo en casación con fundamento en la causal primera, teniendo en cuenta lo siguiente: “…tales normas, en su carácter de moldes jurídicos superestructurales, de ley de leyes… carecen de aplicabilidad inmediata y directa en las decisiones judiciales … De esto resulta que, por regla general, a la violación de los preceptos y principios de la Carta no puede llegarse sino a través de la violación de disposiciones de la ley, que no pueden entenderse sino como desarrollo de las normas constitucionales.”1 Esta Sala considera, sin embargo, que la tesis mencionada no es absoluta, en la

medida en que, en algunos eventos, la violación directa de disposiciones constitucionales puede dar lugar a la formulación de recursos extraordinarios de casación o de súplica, sobre todo cuando se trata de disposiciones atributivas de derechos subjetivos o impositivas de obligaciones, que no requieren de desarrollo legal. Y tal situación se presenta, precisamente, en relación con los artículos 4º y 29 de la Carta Política.”2 Como en el presente caso la norma que se dice infringida consagra una función, que no atribuye un derecho subjetivo, ni impositivo de una obligación y requiere desarrollo legal para su aplicación, no es pasible de ser alegada como norma sustancial violada en el recurso extraordinario de súplica. 2.- Refiere el recurrente que hubo una aplicación indebida de los Acuerdos 091 y 01 de 1991, porque a su juicio los falladores de primera y segunda instancia limitan la facultad del Concejo Municipal de Soacha de revocar sus propios actos y aplica indebidamente las normas, en tanto confunde la determinación del perímetro urbano con el cambio del uso del suelo. 1 G.J., t. LIV, p. 111. 2 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Bogotá D. C., tres (3) de junio de dos mil tres (2003), Expediente: 11001-03-15-000-2002-0019-01(S-131) 7 Al respecto señala que en el primer caso la sentencia establece que la certificación expedida por el Director de la UMATA es plena prueba para convertir el predio excluido del Acuerdo 091 en zona de reserva agrícola cuando

precisamente la parte pertinente del Acuerdo 036 excluyó del contexto a ese predio para determinarlo como zona industrial. De la misma manera es indebida la aplicación que hace el fallador del artículo 3 del Acuerdo 091 de 1994 –folio 148 y 149 del cuaderno principal puesto que el Acuerdo y adopción del Plan de Desarrollo del Municipio deberá ser sometido a un proceso de evaluación, actualización y ajuste cada año por materias y servicios específicos cada vez que se considere pertinente con excepción de lo relativo a la ELIMINACION DEL PERIMETRO URBANO Y DE SERVICIO, mediante proyecto de Acuerdo que presentará al concejo en la fecha oportuna la Oficina de Planeación Municipal por conducto del alcalde y con base en la actualización que esta oficina haga del Plan (Pero ocurre que el Acuerdo 036 de 1997 cuya nulidad se incoa NO MODIFICO

EL PERIMETRO URBANO Y DE SERVICIOS PUBLICOS DE SOACHA).

El a-quo consideró que debía aplicar el contenido del Acuerdo 91 en el caso de la modificación del uso del suelo, asunto que sirvió de fundamento para apelar la sentencia del Tribunal y el Consejo de Estado, ignoró en su sentencia de segunda instancia este argumento –folio 41 y 48 del cuaderno de apelaciónpuesto que en sus consideraciones no se refirió a este argumento, que fue un argumento que sí tuvo en cuenta como apoyo de la sentencia de primera instancia, siendo pertinente que el Consejo de Estado al estudiar el recurso de apelación se manifestara sobre este punto que es esencial a la suerte del proceso. También aplicó indebidamente el artículo 14 del Acuerdo 091, porque de la misma

manera ignoró su modificación con respecto al área cuyo uso se cambió por industrial y fundamentó con un valor probatorio excepcional declaraciones rendidas por personas en su concepto conocedoras del sector que “Coinciden en afirmar que los predios tienen vocación agrícola y que contiguo a ellos existe un bosque nativo que va hasta el borde del Salto del Tequendama” (sic). A continuación la Sala analiza que según la documentación el Concejo Municipal de Soacha al cambiar el uso del suelo “de unos suelos específicos desconoció lo señalado en el Plan de Desarrollo Municipal -Acuerdo 091 de 1994 que como ya 8 se dijo estaba vigente”, cosa que es parcialmente cierta porque sí estaba vigente salvo en lo relacionado con los predios cuyo uso del suelo se modificó en el mismo Acuerdo 036 de 1997. Al aplicar indebidamente los Acuerdos citados, se violó la norma Constitucional porque se le limitó al Consejo Municipal de Soacha, su facultad de determinar el uso del suelo sin sujeción a la normatividad que precisamente derogó en su acto.

Al respecto se considera: El Acuerdo 036 de diciembre 22 de 1997, expedido por el Concejo Municipal de Soacha dispuso:  Cambiar el uso del suelo industrial por residencial R2 al predio denominado

HACIENDA TEQUENDAMA No. 4 con cédulas catastrales números 01-010132-0017-000, 01-01-0132-0018-000 y 01-01-0132-0022-000 y cabida superficiaria 54 Hectáreas 6027.90 M2.

 Declarar apto para el desarrollo industrial los predios conocidos como El Llano, La Cruz y El Bosque con cédulas catastrales números 00-01-0050018-000 y 00-01-0005-0019-000 en una cabida superficiaria total de 40 Hectáreas según el plano anexo No. 28521.  Señalar la vigencia del Acuerdo a partir de la fecha de la sanción y publicación y, modificar en lo pertinente los Acuerdos No. 91 y 01 de 1994 y demás normas que le sean contrarias. Estima el actor que la sentencia impugnada inaplica los Acuerdos 01 y 91 de 1994, de una parte porque a su juicio el Concejo tiene la facultad de modificar los usos del suelo, facultad que le permite revocar sus propios actos y modificar el uso del suelo y de otra, porque inaplicó lo previsto en los artículos 3° y 14 del Acuerdo 91 de 1994.

Al respecto se considera: Si bien es cierto que los Concejos Municipales tienen la facultad de modificar los usos del suelo, tal facultad se encuentra limitada por la ley pues así lo dispone el artículo 313 numeral 7 de la Constitución Política. El artículo 130 de la ley 388 de 9 1997, previó que mientras los municipios y distritos adoptan o adecuan los planes de ordenamiento territorial, en el término previsto en el artículo 23 de esa ley, regirán en las materias correspondientes los planes de desarrollo, los planes maestros de infraestructura, los códigos de urbanismo y normas urbanísticas vigentes.

En estos términos, al existir el Plan Integral de Desarrollo del municipio de Soacha

contenido en el Acuerdo 091 de 1994, la autoridad municipal debía sujetarse a él para efectos de reglamentar los usos del suelo, al no haberse expedido el Plan de Ordenamiento Territorial y si bien era susceptible de ser revisado debía en todo caso supeditarse al Acuerdo 091, esto es a los resultados de los estudios técnicos y de la actualización de la Oficina de Planeación Municipal a que se refiere el artículo 91 de 1994, que por su contenido prevalece sobre cualquier acuerdo ordinario. Las disposiciones contenidas en el Acuerdo 091 de 1994 que a juicio del actor fueron inaplicadas son del siguiente tenor: “Artículo 3°.- El presente Acuerdo de aprobación y adopción del Plan será sometido a un proceso de evaluación, actualización y ajuste cada año y por servicio de materias y servicios específicos cada vez que se considere pertinente con excepción de lo relativo a la delimitación del perímetro urbano y de servicios, mediante Proyecto de Acuerdo que presentará al Concejo en la fecha oportuna la oficina de Planificación Municipal por conducto del Alcalde, y con base en la actualización que esta oficina haga al Plan”. “Artículo 14.- El área de reserva agrícola es la establecida por la ley para que los centros urbanos puedan abastecerse de productos agropecuarios y también para rodearlos de un área de contención contra la expansión periférica. Para todos los efectos de la planificación del desarrollo y el ordenamiento territorial esta área estará constituida además del entorno rural municipal por las siguientes dos (2) áreas: a) El área comprendida entre el río Bogotá y el límite municipal occidental con los

municipios de Mosquera, Bojacá y San Antonio de Tequendama; y b) El área circundante al perímetro urbano norte hasta el límite municipal con el Distrito Capital. Este último tendrá además la función estratégica de constituirse en barrera contra la conurbación inmediata con Bogotá. Para tal efecto también será clasificada en la zonificación de usos y actividades como “Area de desarrollo diferido”. 10 Se trata de disposiciones que contienen procedimientos y definiciones, no generan o reconocen derechos subjetivos, ni tampoco de ellas surgen obligaciones, razón por la cual tampoco pueden considerarse como susceptibles de ser alegadas para sustentar el recurso extraordinario de súplica. 3.- El tercer cargo por interpretación errónea de la ley 99 de 1993, en cuanto al alcance dado al artículo 31 numeral 9, según el cual se requiere autorización de la Corporación Autónoma Regional para desarrollar actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente como lo es el de cambiar el uso del suelo de agrícola a industrial, ya que la competencia para reglamentar el uso del suelo está reservada a los Concejos Municipales. El artículo 31 numeral 9 de la Ley 99 de 1993, dispone: “Art. 31.- Funciones. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: 9º.- Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la Ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para

la caza y pesca deportiva;”. Esta disposición, constituye un desarrollo Constitucional en materia de regulación del medio ambiente, de conformidad con la cláusula general de competencia atribuida al Congreso de la República, regulaciones que fijan límites dentro de los cuales los concejos municipales pueden establecer los usos del suelo, sin que ello implique un desconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales, porque fue la propia Carta Política la que señaló la competencia para regular los usos del suelo en cabeza de los Concejos Municipales, pero dentro de los límites que le fije la ley de vigilancia y control respecto de las actividades relacionadas. (art. 313 num. 7º). Además, cabe anotar que la autorización que debe dar la CAR, es anterior a la expedición del Acuerdo que modifique el uso del suelo y no para efecto de desarrollar el proyecto industrial mismo, porque ello implicaría el 11 desconocimiento de la Constitución y la ley, como en efecto ocurrió con el Acuerdo objeto del presente recurso. Dentro de este contexto no puede considerarse que la Sección Primera del Consejo de Estado hubiese dado una interpretación errada al artículo 31 numeral 9 de la Ley 99 de 1993, razón por la cual el cargo tampoco está llamado a prosperar. De los señores Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.