PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Violación directa de norma sustancial (1)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., junio 13 de 2003 Alegato No. 164

H. CONSEJEROS DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

H. Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda

Ref: Proceso No. S-0994-01

Procede esta Procuraduría a presentar el respectivo alegado dentro del asunto de la referencia, de conformidad con las facultades previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política, 210 del C. C. A., modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998. ANTECEDENTES El doctor RAFAEL G. BERNAL GUTIERREZ, actuando en nombre y representación de la sociedad MINSKI DONSKOY y CIA., S. en C. y OTROS, interpuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 17 de mayo de 2002, mediante la cual confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 125-982 de julio 13, 125-1001 de julio 19 y 125-1960 de 1999, proferidas por la Superintendencia de Sociedades, mediante las cuales declaró el GRUPO EMPRESARIAL, conformado por las sociedades matrices Max Galinski y Cía. S. en C.; Abraham Minski y Cía, S.C.A. y Munski Donskoy y Cía. S. en C., y por las Sociedades subordinadas; Curtiembres Búfalo S. A.;

Curtiembres de Itaguí S. A.; Gelatinas de Colombia S. A.; C. I. Modapiel S. A.; Invercueros S.A.; Pieles y Derivados S.A.; y Empresa Colombiana de Curtidos S.A., en liquidación. Como consecuencia de ello, ordenó la inscripción del GRUPO EMPRESARIAL en el Registro Mercantil correspondiente a la inscripción de cada uno de los vinculados y resolvió que las matrices están obligadas a inscribir en las Cámaras de Comercio respectivas, toda modificación de la situación de control o del GRUPO, e impuso multa a las matrices en forma solidaria de cinco millones de pesos ($5.000.000). FUNDAMENTOS DEL RECURSO El impugnante impetra como causales, la violación directa de normas sustanciales derivadas de la falta de aplicación de ellas, la errónea interpretación de otras y la aplicación indebida que ocurre en otros eventos, así: a)- Violación directa de los artículos 189, numeral 24 de la Constitución Política; 82, 83 y 86 de la Ley 222 de 1985, y de los artículos 1º del Decreto 1080 de 1996, y del Decreto 3100 de 1997. Estima que la Superintendencia de Sociedades, cuyas funciones las recibe por delegación del Presidente de la República, por carecer de autónomas propias e independientes, no puede ejercer las de vigilancia inspección y control respecto de las sociedades civiles; sus atribuciones las puede dirigir única y exclusivamente de las sociedades comerciales, como expresamente lo consagran los artículos 83 de la Ley 222 de 1995, 1º de los Decretos 1080 de

1996 y 3100 de 1997. En su opinión, la sentencia dio un alcance diferente al que tiene dentro del contexto de la última parte del artículo 83 de la ley, así como de los artículos 1º del Decreto 1080 de 1996 y del 3100 de 1997, por cuanto las “otras entidades” a que se refiere la última parte del artículo 83, no pueden ubicarse en ellas las sociedades civiles, porque si bien son iguales a las mercantiles se diferencian por el objeto, razón por la cual no encajan dentro de las “otras entidades” de naturaleza “no societaria”. b)- Artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la ley 222 de 1995, y 28 y 30 ib. Si se aceptara, en gracia de discusión, que la Superintendencia está facultada para ejercer sus atribuciones en relación con las sociedades civiles, es evidente que las normas citadas, reguladoras de la subordinación y de las obligaciones de ella derivadas, han sido entendidas y aplicadas en forma diferente a lo que su tenor indican. El artículo 260 del C. de C., modificado por el 26 de la Ley 222 de 1995, define cuándo tiene lugar la subordinación, definición legal ésta que no puede ser extendida o alterada so pretexto de interpretación, porque además es muy clara, y estima que ella se dejó de aplicar en primera y segunda instancia. La subordinación o control, se presenta sólo cuando se acredita que el poder de decisión de una sociedad está sometido a la voluntad de otra, de lo contrario, no hay control ni subordinación; el artículo 261 del C. de C., indica las clases de subordinación.

Referente al Grupo Empresarial, precisa que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 222 de 1995, se requiere además del vínculo de subordinación, que exista entre las sociedades unidad de propósito y dirección, es decir, aquella es un presupuesto para que se dé la última. De otra parte, para calificar una sociedad como subordinada, es necesario acudir a las presunciones taxativas previstas en el artículo 261 del C. de C. o demostrar que esta subordinación se da para un caso concreto, presupuestos que deben acreditarse, porque no basta afirmar el hecho para hacer derivar efectos o consecuencias equivocadas, e igualmente cumplir con las exigencias a que alude el citado artículo 28, sobre unidad de propósito y de dirección. No obstante, la Superintendencia, afirma, reiterado en el fallo impugnado sin soporte alguno, que se da la hipótesis o presunción consagrada en el artículo 251, ib. En la misma sentencia, se acepta que las sociedades bautizadas como “matrices conjuntas”, no tienen la condición de matriz porque ninguna reúne el requisito del capital, por lo que resolvió el organismo mencionado, sin respaldo alguno, sumar los porcentajes para alcanzar tal requisito y establecer una subordinación, sin verificar previamente la existencia del nexo o vínculo que permitiera tal suma, equivocación en que igualmente incurrió la sentencia recurrida, pues aplicó las presunciones que no se dan y sin encontrar establecida la concentración de poder en cabeza unificada de las tres “matrices conjuntas”, validó el planteamiento de aquella entidad. Así mismo, no se demostró tampoco la situación de control, por lo que

considera que las normas fueron aplicadas de manera inadecuada por la superintendencia, pues no existe subordinación, menos puede darse el Grupo Empresarial por ser aquella un presupuesto de esta. En igual forma, no se probó lo relativo al poder de decisión, pues cada sociedad es una e independiente y aunque participen en negocios comunes, cada una ejerce su voluntad como a bien tenga, por conducto de sus voceros que, aunque sean los mismos, traducen la decisión autónoma de cada una de ellas, que puede ser o no coincidente. Dicho poder de decisión, es el elemento que determina la subordinación, ha de realizarse caso por caso y sólo se examinaron dos empresas de un grupo de más de diez; así de algunos indicios vagos se concluyó, sin análisis probatorio por parte de la Superintendencia, ni en las sentencias de primera y segunda instancia la existencia de la subordinación. c)- Violación directa de los artículos 6º, 29 y 121 de la Constitución Política, 48, 55 y 66 del C. C. A., y 30 de la Ley 222 de 1995. Las normas que regulan el procedimiento administrativo y el debido proceso en esa materia, establecen que los actos administrativos tienen efectos hacía el futuro y no al pasado, de acuerdo con los artículos 48, 55 y 66 del C.C.A., y mientras no sea notificada debidamente una decisión y se encuentre en firme, no surte efectos ni obligan hacía el futuro. Sin embargo, la superintendencia en las resoluciones acusadas, pretende trasladar los efectos hacía el pasado, temporales o no, equivocación avalada por la Sección, al mantener incólumes las resoluciones atacadas, que vulneran los derechos básicos del debido

proceso. La figura de las “matrices conjuntas”, creada recientemente por la Superintendencia a través de la interpretación de la ley, puesto ninguna disposición legal la contempla, pretende su aplicación hacía el pasado, pues en el caso de la sociedad actora, declarada como integrante del Grupo por un espacio temporalmente definido, se le exige una serie de deberes inexistentes y se le sanciona por un hecho no contemplado en la ley. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998, prevé como causal única del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea y como requisito de procedibilidad, que el escrito que lo contenga, se indique en forma precisa la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por el fallo impugnado y el motivo de la infracción. Agrega la disposición, que el recurso procede únicamente contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, e interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de ejecutoria del fallo impugnado. Sobre la procedibilidad del mismo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en auto de 4 de agosto de 1999, con ponencia del doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente Q-063, expresó: “2.3 La regulación del recurso extraordinario de súplica acogió únicamente el sistema de la violación directa de la ley sustancial, cuando en la sentencia se realiza un juicio equivocado sobre la pertinencia de la

norma sustancial aplicable al caso concreto o sobre su interpretación, con abstracción de la cuestión puramente fáctica y probatoria del proceso. La Sala, acogiendo la doctrina nacional elaborada de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia, entiende por normas sustanciales, ‘aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas jurídicas implicadas en tal situación’. Por consiguiente, no tienen categoría sustancial los preceptos legales que ‘se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos integrantes de éstos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinarias o reguladoras de la actividad in procedendo’. 2.4. El recurso extraordinario referido solo está llamado a prosperar en aquellos casos en los cuales se demuestre la existencia de una violación directa de normas sustanciales, esto es, un claro e incontrastable yerro juris in judicando, de aquellos que emanan del juicio hermenéutico que realiza el juzgador al constatar y determinar sobre la existencia, validez y alcance de una disposición jurídica. De tal manera, que no procede en aquellos casos de errores facti in judicando, que provienen de un error manifiesto de hecho, o de un error de derecho en la apreciación o falta de apreciación de los medios de prueba, que constituyen una violación indirecta del ordenamiento legal. Es decir, que la violación directa de la ley sustancial se configura por un yerro jurídico cometido por el juzgador, al inaplicar, aplicar en forma

indebida o interpretar equivocadamente las normas sustanciales que regulan la materia litigiosa, correspondiéndole al suplicante desplegar su actividad dialéctica, con miras a demostrar que la sentencia incurrió en un error juris in judicando, pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que discrepe del juicio efectuado por el sentenciador sobre los hechos y las pruebas, pues no es posible revivir por esta vía el debate surtido en las instancias respectivas al riesgo de dar al traste con la prosperidad del recurso”. Dentro de este marco jurisprudencial, el recurso extraordinario de súplica exige que se demuestre la existencia de la violación directa de normas sustanciales. Por tal motivo, se entrará a analizar si las disposiciones citadas por el actor como vulneradas, así como los motivos que adujo para alegar tal violación, hacen procedente el recurso de súplica interpuesto, así: El actor formula cargos de violación directa de normas sustanciales, derivada de la falta de aplicación de algunas de ellas, la errónea interpretación de otras y la aplicación indebida en otros eventos. Las disposiciones en el primer cargo, señalan: Ley 222 de 1995: “Art. 82. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de sociedades, la inspección vigilancia y control de las sociedades comerciales en los términos establecidos en las normas vigentes. También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercer las funciones relativas al

cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión Colombiana (...) “Art. 83. INSPECCION. La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma (...)” -Resalta el Despacho-. Se invocan igualmente los artículos 1º del Decreto 1080 de 1996 y 1º del Decreto 3100 de 1997, el primero, contempla la naturaleza jurídica de la Superintendencia de Sociedades en los mismo términos en que aparece en el inciso 1º del artículo 82, transcrito. Por el segundo, se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades de acuerdo con el capital social. En cuanto hace a las anteriores disposiciones, se advierten que ellas tienen carácter sustancial porque, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas jurídicas implicas en tal situación. En estos términos se analizarán las causales invocadas por violación directa de la ley, por cumplirse el requisito de procedibilidad del recurso a que alude el artículo 194 del C. C. A., por lo que procede al estudio del fondo del asunto, así: Primer Cargo Invoca los artículos 189, numeral 24 de la Constitución Política; 82, 83 y 86 de

la Ley 222 de 1995; 1º del Decreto 1080 de 1996, y 1º del Decreto 3100 de

1997. Aunque no precisa la causal, del contexto se desprende que la violación ocurre por indebida o errónea interpretación de esas normativas.

La inconformidad de la actora esta referida al hecho de que la Superintendencia de Sociedades, entidad que profirió las resoluciones acusadas, carecen de competencia para hacer la declaratoria de GRUPO EMPRESARIAL, por cuanto dentro de las sociedades que lo integran, hay algunas de carácter civil respecto de las cuales la entidad no puede ejercer sus funciones de vigilancia y control. El planteamiento anterior no resulta acertado, toda vez que aunque se trate de sociedades de carácter civil, Superintendencia de Sociedades está investida de atribuciones para inspeccionar, vigilar y controlar a esa clase de empresa, tal como se como se desprende de lo normado en el artículo 100 del Código de Comercio. En efecto, el artículo 82 de la norma legal citada precisó la competencia de la Superintendencia de Sociedades, al señalar que el Presidente de la República ejercerá por conducto de esta entidad, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos previstos en las normas vigentes. Agregó además, que “También ejercerá dicha inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo”. Como se observa, las facultades de la Superintendencia de Sociedades son

muy amplias y contrario a lo sostenido por el actor, no encuentran límite de la sola inspección y vigilancia sobre empresas mercantiles, sino que ellas se extiende a otras sociedades y además, le corresponde también verificar el cumplimiento del régimen cambiario tanto en inversión extranjera como colombiana en el exterior, función que como es obvio, involucra organismos de índole diferente al netamente mercantil. Sobre las “otras entidades que determine la ley”, a que alude el inciso 2º del artículo 83, se advierte que este encuentra correspondencia con lo normado en el artículo 100 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1º de la Ley 222 de 1995, que estipula lo siguiente: “Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende a actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil” (Resalta el Despacho). Del anterior contenido normativo, se desprende de manera incuestionable, la competencia de la Superintendencia de Sociedades para ejercer sus atribuciones respecto de las sociedades civiles, pues la disposición anterior además de definir las sociedades civiles y las comerciales, es muy clara al precisar que cualquiera que sea el objeto de las sociedades mercantiles y civiles, “estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”.

Bien se observa, que en este caso no se hace diferenciación alguna, en cuanto al sometimiento de aquellas empresas (civiles), a la legislación mercantil, sino que la cobija en todos los aspectos. Lo anterior, conlleva al ejercicio de las atribuciones propias de la Superintendencia respecto también de las sociedades civiles cualquiera que sea su objeto; en consecuencia, las funciones de inspección, vigilancia y control de que está investida la Superintendencia de Sociedades se extiende a esta clase de sociedades, ya que no se encuentra lógico ni resulta acertado, afirmar que están sujetas a la legislación mercantil para todos sus actos y actuaciones y se les excluya de la vigilancia de aquella entidad, máxime si se tiene en cuenta la existencia de sociedades que tiene como objeto social operaciones civiles y comerciales. Por lo expuesto, este Despacho comparte la interpretación de la Superintendencia de Sociedad, avalada por el H. Consejo de Estado, sobre la vigilancia, control e inspección que le corresponde a esta entidad, respecto de las sociedades civiles, ubicarlas dentro de las sociedades a que se refiere el l inciso 2º, artículo 82 de la Ley 222 de 1995, y someterlas dentro de la órbita de su competencia. En esas condiciones, el primer cargo no está llamado a prosperar, por cuanto no se presenta la violación a las normas invocadas en este punto. Segunda Causal Se alega aplicación indebida en relación con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, y 28 y 30, ib. Las dos primeras disposiciones, disponen: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de

decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. “Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: “1.- Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinas de éstas. Para tal efecto, se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Los restantes numerales señalan las demás situaciones en que se puede encontrar una sociedad mercantil, a efectos de determinar si se halla o no en estado de subordinación, e indica el procedimiento a seguir para establecer los porcentajes en lo referente al capital social, así mismo, enumera algunas circunstancias que deben ser valoradas, para verificar los supuestos de la ley, es decir, si se presenta la subordinación. Se observa además, que el suplicante hace énfasis en que las situaciones descritas en la norma no se probaron en debida forma, pues entre otras cuestiones, sostiene: “en lugar de acreditar la verdadera subordinación”; “tampoco se acreditó que entre ellas existiera el nexo o vínculo que permitiera sumarlas para derivar allí la subordinación”; “sostuvo con ello lo afirmado por dicho organismo, sin razón, soporte o probanza alguna”; “el tal acuerdo no existe demostrado dentro del presente caso; “sin que tal análisis probatorio se haya surtido ni en la Superintendencia ni el Tribunal”.

De lo anterior, se colige respecto de las disposiciones, que no se da el requisito de procedibilidad exigido por el artículo 194 del C. C. A., por cuanto las citadas normas no tienen el carácter de sustanciales, sino que enmarcan dentro del procedimiento, es decir, se trata de errores “facti in judicando”, que proviene de un error manifiesto de hecho, o de un error de derecho en la apreciación o falta de apreciación de los medios de pruebas, que constituyen una violación indirecta del ordenamiento legal. Se reafirma con las alegaciones del actor, las que dirigidas a discrepar del juicio valoratorio efectuado sobre las pruebas o porque las allegadas no eran suficientes o idóneas para demostrar la situación fáctica y el recurso extraordinario de súplica no está previsto para cuestionar aspectos probatorios de la contienda, pues estos deben ser debatidos en una segunda instancia, sin que sea dable revivir ahora el debate probatorio surtido en las respectivas. Tercera Causal Invoca los artículos 6, 29 y 121 de la Constitución Política; 48, 55 y 66 del C. C. A., y el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. No se precisa la causal invocada, pero de sus argumentaciones se infiere que se trata de la indebida aplicación de la normas y al respecto este Despacho se remite a los planteamiento expuestos en precedencia, porque ciertamente las normas invocadas no tienen el carácter de sustanciales, sino que se trata de aspectos procedimentales, como se desprende la lectura de las normas invocadas en el Código Contencioso Administrativo, así como la de la Ley 222

de 1995. En cuanto a la violación de los preceptos constitucionales invocados, es de anotar que tampoco corresponde a normas sustanciales, pues lo consagrado en aquellos son principios que han sido desarrollados en numerosas disposiciones, sin que pueda predicarse que mediante ellos no se han creado situaciones jurídica concretas o se declaran, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas jurídicas implicadas en tales situaciones. En consecuencia, por este aspecto las disposiciones invocadas no cumple el requisito de procedibilidad exigido en el artículo 194 del C. C. A. En estos términos, estima esta Agencia del Ministerio Público, que el recurso no está llamado a prosperar y solicita muy respetuosamente de esa H. Corporación se confirme la sentencia suplicada. De los H. Consejeros, atentamente, MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado “2.- Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. “3.- Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad”. Parágrafo 1º.- Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos

legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien se directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Parágrafo 2º.- Así mismo, una sociedad se considera subordina cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionados en el parágrafo anterior.