PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Violación directa de normas sustanciales

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, febrero 05 de 2004

Alegato No. 013 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo

H. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Ref: Expediente No. 10010315000200301257 01 (7974) Procede esta Procuraduría a emitir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política y 59 de la Ley 446 de 1998.

I. ANTECEDENTES El ciudadano ALFREDO URIBE MENDOZA, por medio de apoderado interpuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia proferida por la Sección Primera del H. Consejo de Estado, el 30 de agosto de 2002, que confirmó la de primera instancia, que se inhibió de proferir pronunciamiento de mérito, respecto de las pretensiones de la demanda por ocurrir el fenómeno de la caducidad de la acción.

II. EL FALLO SUPLICADO La Sección Primera del Honorable Consejo de Estado, confirmó la sentencia apelada con los siguientes argumentos: 1.- Al referirse al alcance del artículo 136 del C. C. A., y la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que consagra el fenómeno de la caducidad, anota que aquella consistió en comenzar a contar el término, ”a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”, lo que tiene relevancia en este caso para establecer si en el cómputo del término se debe observar o no

la ejecutoria del acto, como lo pretende el actor. La sentencia cita las fechas y número de diversos pronunciamientos en donde esa Corporación precisó y ahora reitera, que la notificación y ejecutoria no son instituciones procesales sinónimas, pues la primera consiste en poner en conocimiento del interesado un acto o providencia, en tanto que la segunda está relacionada con la interposición de los recursos que contra el mismo son procedentes, lo cual incide en la firmeza del acto. Entonces, sí la ley exige, como en este caso, que un término empiece a contarse a partir de la notificación o del día siguiente a ella, no puede entenderse que dicho término deba computarse a partir del día siguiente al de la ejecutoria, porque como ya anotó, son instituciones procesales diferentes. Agrega, que como lo reconoce el apoderado del actor, este tuvo conocimiento de los fallos de responsabilidad fiscal el 11 de septiembre de 1995, en razón a que se le notificó personalmente, el término de caducidad para el ejercicio de la acción, comenzó a correr en esa fecha, sin que se requiera computar los cinco días de ejecutoria. En consecuencia, cuando se presentó la demanda el 12 de enero de 1996, como consta en el proceso, ya había operado el fenómeno de la caducidad para el ejercicio oportuno de la acción.

III FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El suplicante formula un único cargo e invoca violación directa de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política y el artículo 136 del C. C. A. De acuerdo con esta última disposición, modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, adicionado por la ley 589 de 2000, artículo 7°, se estatuyen los

términos de caducidad de las acciones contenciosas administrativas. El citado artículo 136, antes de la modificación dio lugar a interpretar que el día de la notificación queda excluido, como lo indicó la Sala Cuarta de lo Contencioso Administrativo (Exp. No. 1839), así como otros pronunciamientos de la Sala Plena, que consideró que la caducidad de la acción se cuenta a partir del conocimiento del acto y otras sentencias que cita. Agrega que en esa misma Corporación existían dudas o interpretaciones diferentes sobre el precitado artículo 136, por ello fue necesario que el legislador estableciera que la caducidad del artículo 136, comienza a correr a partir del día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, lo que indica que la norma se estaba aplicando incorrectamente, pues no se tenía en cuenta que el día de la notificación debía ser excluido. Por consiguiente, estima que la Sección Primera no aplicó el artículo 136 en la forma como se encuentra establecido en la norma ni tuvo en cuenta el principio de favorabilidad, negándosele con el fallo recurrido el acceso a la justicia del actor, consagrado en el artículo 229 de la Carta Política. Igualmente encuentra vulnerado el artículo 228 que consagra la prevalencia del derecho sustancial, entendido este no solo como el que define y reconoce los derechos, sino todas aquellas normas que comprenden la consagración de las garantías procesales y en este punto invoca en su favor el salvamento de voto emitido dentro de la sentencia impugnada. Respecto de la violación del artículo 230, dice que antes de la ley 446 de 1998, el artículo 136 del Decreto 01 de 1998, la jurisprudencia venía haciendo dos

interpretaciones, la que el término debía contarse a partir de la notificación y la que señalaba que era al día siguiente de la notificación. A partir de la Ley 446 de 1998, el artículo 44 resolvió en forma definitiva esta duda, por lo que considera que en la sentencia ha debido darse aplicación al principio de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, en razón a que el juzgador debe buscar y procurar la racionalidad para la salvaguarda de los derechos. En consecuencia, estima que se ha incurrido en violación directa de la ley sustantiva, razón por la cual pide se infirme la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO El artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998, prevé como causal única del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea y como requisito de procedibilidad, que en el escrito que lo contenga se indique en forma precisa la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por el fallo impugnado y el motivo de la infracción. Sobre la procedibilidad del recurso extraordinario de súplica la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en auto de 4 de agosto de 1999, con ponencia del doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente Q-063, expresó: “2.3 La regulación del recurso extraordinario de súplica acogió únicamente el sistema de la violación directa de la ley sustancial, cuando en la sentencia se realiza un juicio equivocado sobre la pertinencia de la

norma sustancial aplicable al caso concreto o sobre su interpretación, con abstracción de la cuestión puramente fáctica y probatoria del proceso. La Sala, acogiendo la doctrina nacional elaborada de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia, entiende por normas sustanciales, ‘aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas jurídicas implicadas en tal situación’. Por consiguiente, no tienen categoría sustancial los preceptos legales que ‘se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos integrantes de éstos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinarias o reguladoras de la actividad in procedendo’. (Se destaca). 2.4. El recurso extraordinario referido solo está llamado a prosperar en aquellos casos en los cuales se demuestre la existencia de una violación directa de normas sustanciales, esto es, un claro e incontrastable yerro juris in judicando, de aquellos que emanan del juicio hermenéutico que realiza el juzgador al constatar y determinar sobre la existencia, validez y alcance de una disposición jurídica. De tal manera, que no procede en aquellos casos de errores facti in judicando, que provienen de un error manifiesto de hecho , o de un error de derecho en la apreciación o falta de apreciación de los medios de prueba, que constituyen una violación indirecta del ordenamiento legal. Es decir, que la violación directa de la ley sustancial se configura por un yerro jurídico cometido por el juzgador, al inaplicar, aplicar en forma

indebida o interpretar equivocadamente las normas sustanciales que regulan la materia litigiosa, correspondiéndole al suplicante desplegar su actividad dialéctica, con miras a demostrar que la sentencia incurrió en un error juris in judicando, pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que discrepe del juicio efectuado por el sentenciador sobre los hechos y las pruebas, pues no es posible revivir por esta vía el debate surtido en las instancias respectivas al riesgo de dar al traste con la prosperidad del recurso”. Dentro del anterior marco jurisprudencial, para que proceda el recurso de súplica, es indispensable señalar la violación directa de la ley sustancial, que se configura por el yerro jurídico en que pudo incurrir el juzgador al inaplicar, aplicar en forma indebida o interpretar erradamente las normas sustanciales que regulan la contención. Corresponde, entonces, al impugnante demostrar que el juzgador incurrió en error juris in judicando. En el presente caso, el actor formula un único cargo y afirma que la sentencia acusada “viola directamente los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política y el artículo 136 del C. C. A.”, por lo que debe determinarse si las disposiciones invocadas revisten el carácter sustancial exigido, para que procede el estudio de fondo del recurso extraordinario de súplica. Dispone la norma del estatuto contencioso administrativo: “Caducidad de las acciones. Subrogado. Decreto 2304 de 1989, artículo 23, Modificado. Ley 446 de 1998, art. 44 “1°.- La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a

partir de la expedición del acto. “2°. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo (…)”. La disposición anterior indudablemente se enmarca dentro del carácter de la instrumental o procedimental, pues a través de ella no se crea, declara, modifica o extingue relaciones jurídicas respecto de una situación fáctica, sino que simplemente está señalando el término que tiene el particular para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, como de la falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, se puede vulnerar el artículo 229 de la Carta Política, que consagra el derecho del particular para acceder a la administración de justicia, este última también invocado como violado, se estima procedente el estudio de fondo de este asunto, así: Es preciso anotar que el recurso extraordinario de súplica, tiene consagrados requisitos especiales que deben ser observados por el actor. Se observa en este caso que la demanda adolece de falta de técnica en su presentación, pues las normas que aduce violadas no se enmarcaron dentro de una o varias de las causales consagradas en el artículo 194, pues “Invocó como causal de súplica la indicada en el artículo 194 del C.C.A., porque la sentencia que acuso viola directamente los artículos (…). Sin embargo, de los argumentos expuestos en el recurso, se colige que las normas invocadas deben analizarse

frente a la causal de interpretación errónea de las mismas. Ahora, el punto central en este caso gira en torno al citado artículo 136 del C.

C. A., a determinar a partir de qué momento comienza a correr el término para efectos de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en opinión del actor, comienza al día siguiente de la notificación, planteamiento que en criterio de este Despacho resulta equivocado.

El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular. La acción de reparación directa dentro del plazo señalado en la norma acusada, es uno de los mecanismos judiciales a través de los cuales se concreta la responsabilidad patrimonial estatal de que trata el artículo 90 de la Constitución Política. Ahora bien, de acuerdo con la norma transcrita atrás, el término de la caducidad es de cuatro meses, “contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el acto”. La disposición anterior ciertamente es muy clara y en verdad no necesita de interpretación de ninguna naturaleza. Sin embargo como los hechos a que se contrae esta actuación, tuvieron ocurrencia a las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998, que para ese entonces, establecía: “Caducidad de las acciones (….) “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día de la publicación, comunicación,

notificación o ejecución del acto, según el caso”. De lo precedente se observa, que para efectos de la caducidad no se toma en consideración la ejecutoria del acto, pues se trata de una institución diferente que no incide en este caso, por lo que el término previsto en aquella disposición, comienza a correr desde el mismo día en que el acto es notificado, lo que significa que no excluye para efectos del cómputo, el día en que el acto es notificado, comunicado, publicado o ejecutado, como lo expresa claramente la norma en comento, la que de otra parte, no requería interpretación de ninguna naturaleza para determinar ese momento. No debe olvidarse que las normas de procedimiento son de orden público y por consiguiente de inmediata aplicación, lo que excluye la favorabilidad y la prevalencia en la aplicación de las normas, porque nótese además, que el cuestionamiento es por la aplicación de una norma de procedimiento y no sustancial. Entonces, como para la época en que se presentó demanda que originó la sentencia recurrida, estaba vigente el artículo 136 del C. C.A., sin las modificaciones señaladas, se impone su aplicación en este evento. En el caso subexámine, está establecido que el acto administrativo acusado, que originó la sentencia en segunda instancia, objeto de la súplica, está referido al Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 0341 de abril 30 de 1992, proferido por la Contraloría General de la República el 30 de abril de 1992, le fue notificado al interesado el 11 de septiembre de 1995 y la demanda encaminada a obtener la nulidad del mismo con restablecimiento del derecho, se presentó el día 12 de enero de 1996, es decir, cuando ya había transcurrido

y vencido el término de cuatro meses que otorgaba la disposición en mención, para iniciar la respectiva acción. De lo anterior se desprende, que la aplicación que la sentencia hizo del artículo 136 fue correcta, no hubo interpretación errónea de la misma, porque además no la requería, por consiguiente tampoco se vulneró el artículo 229 de la Carta Política, que otorga el derecho de acceder a la administración de justicia, pues en manera alguna se desconoció, simplemente su titular voluntariamente no lo ejerció, no lo hizo efectivo dentro del término que la ley prevé para el inicio de las acciones contencioso administrativas y al no hacerlo efectivo, su consecuencia jurídica es la caducidad del derecho. Entonces, no se trata de la negación de un derecho, sino de la inactividad de quien estaba obligado a un ejercicio oportuno, es decir, dentro de los límites legales y al no hacerlo los pierde, como ocurrió en el presente caso y así lo expresó la H. Corte Constitucional en sentencia C-315 de 1998, al puntualizar: “La institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamento que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales –con plena observancia de las garantías constitucional que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa-, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar

ofreciéndole mayores recursos y oportunidades ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde. “De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo opta por la vía de la inacción. Es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejación del mismo, renunciando a su ejercicio no empleando la vigilancia que la preservación de su integridad demanda. “No puede pretenderse que la tutela constitucional de los derechos fundamentales ampare la inacción o negligencia del titular que los pierde por no ejercerlos. Es un hecho cierto que quien ejerce sus derechos, jamás se verá expuesto a perderlos en virtud de la operancia de la caducidad de la acción. Abandona su derecho quien no lo ejercita, demostrando voluntad de no conservarlos (…).2 En las condiciones puntualizadas, estima esta Agencia del Ministerio Público, que el recurso extraordinario de súplica, objeto de estudio, no está llamado a prosperar, por lo que solicita muy respetuosamente de esa Corporación, se confirme la sentencia suplicada. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado

A ANTE EL CONSEJO DE ESTADO