PGN - RECURSOS ANTE LA DIAN - Presentación conforme al estatuto tributario (1)

Concepto 009 2020-674529 Bogotá D.C., 15 de enero de 2021 NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LA DIAN-Contra concepto del Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la UAE sobre impugnación por medios electrónicos RECURSOS ANTE LA DIAN-Presentación conforme al Estatuto Tributario NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA-Concepto acorde a Estatuto Tributario La afirmación en el concepto de que la notificación electrónica es de una sola vía, está acorde con el artículo 566-1 del Estatuto Tributario que se refiere a la notificación electrónica a través de la cual la DIAN pone en conocimiento de los administrados los actos administrativos de que trata el artículo 565 de E.T. Por todo lo expuesto, los cargos de nulidad planteados por el demandante contra el párrafo acusado del Concepto 100208221-529 del 13 de mayo de 2020, no están llamados a prosperar. Por tal razón, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a negar las pretensiones de la demanda Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 25291 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 11001032700020200001100

Radicado: 25291

Asunto: Nulidad Concepto DIAN 100208221-529 de 2020

Actor: JUAN CARLOS HINCAPIE MEJÍA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del CPACA; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 6 de octubre de 2005 y 041 de 23 de enero de 2020, expedidas por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto.

LA DEMANDA 1.- Acto demandado: Se solicita la nulidad del parágrafo del Concepto 100208221-529 de 13 de mayo de 2020, expedido por el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la UAE de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que señala: “Finalmente, es pertinente señalar que la notificación electrónica constituye un mecanismo de una sola vía, esto es, los administrados no están habilitados para responder o impugnar por vía electrónica el acto que se le notifica de manera electrónica”. El demandante considera que la entidad no puede mediante concepto señalar que los administrados no están habilitados para responder o impugnar por vía electrónica el acto que se les notifica de manera electrónica, pues no solo escapa al objeto de la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020, sino porque el concepto no es el mecanismo para consagrar tal restricción.

2.- Normas violadas y Concepto de violación Considera el demandante que el concepto acusado viola los artículos 29 de la Constitución Política; 5, 6 y 10 Inciso 2 de la Ley 527 de 1999; 2° inciso final, 34, 5° numeral 1 y 54 de la Ley 1437 de 2011; 3° del Decreto 491 de 2020 y la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020. 2.1.- El párrafo acusado desconoce el derecho que tiene toda persona de actuar ante la autoridad, utilizando medios electrónicos (artículo 54 de la Ley 1437 de 2011). La disposición no permite decir que la notificación electrónica constituye un mecanismo de una sola vía, esto es, los administrados no están habilitados para responder o impugnar por vía electrónica el acto que se le Expediente 25291 notifica de manera electrónica, pues si es un derecho de toda persona, éste no puede ser negado en un concepto de la entidad contrariando la ley. 2.2.- El acto vulnera el artículo 2° inciso final y el artículo 34 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos del CPACA, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. Según el artículo 5° numeral 12 de la Ley 1437 de 2011, es derecho de las personas ante las autoridades presentar peticiones verbales o por escrito, por cualquier medio idóneo (adelantar y promover por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad). Este derecho no puede ser desconocido por la autoridad, como lo hace al disponer en el concepto que la notificación

electrónica constituye un mecanismo de una sola vía y que los administrados no están habilitados para responder o impugnar vía electrónica el acto que se le notifica de manera electrónica. Con esta prohibición se quebranta el debido proceso. 2.3.- El artículo 3° del Decreto 491 de 28 de marzo de 2020, establece que las autoridades presten servicio en modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y de las comunicaciones, entonces es claro que los administrados pueden utilizar los mismos canales virtuales. Además el acto desconoce el valor jurídico de los mensajes de datos. 2.4.- El Estatuto Tributario (artículos 523-4, 564, 565 y 566) regula la notificación electrónica, más no determina cómo pueden actuar los administrados ante las autoridades y por eso es posible acudir a las leyes 527 de 1999 y 1437 de 2011. 2.5.- El concepto acusado quebranta la Resolución 000038 de 2020, pues ésta no contempla las reglas para responder o impugnar los actos notificados de manera electrónica.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

La Unidad Administrativa Especial de la DIAN, por intermedio de apoderado judicial, se opone a las pretensiones de nulidad por las siguientes razones: 1.- La expresión cuestionada, no corresponde a una interpretación, sino a una precisión acorde con lo dispuesto en el artículo 559 del Estatuto Tributario (presentación de escritos y recursos ante la DIAN) de aplicación preferente a las normas generales del CPACA. 2.- El concepto no vulnera el debido proceso, pues el contribuyente conoce el contenido del acto mediante la notificación y cuenta con el término previsto en

la ley, para contradecirlo en la forma señalada en la norma especial, no objeto de interpretación. Expediente 25291

3. El acto administrativo no desconoce la Ley 527 de 1999, pues el concepto no se pronunció sobre la validez jurídica de los mensajes de datos. 4.- Tampoco contraría el artículo 3° del Decreto Legislativo 491, pues el pronunciamiento hace referencia a la notificación electrónica de los actos administrativos de la entidad.

Lo que indica el concepto, es que el buzón electrónico es para notificar las decisiones de la administración, por cuanto es ésta la que notifica sus actos a los usuarios y no ellos a la administración sus peticiones. Según el artículo 566-1 del E.T., la notificación es en una sola vía. 5.- El artículo 565 inciso 4 numeral 2 del Estatuto Tributario, establece que la presentación electrónica se hace por medios electrónicos determinados mediante resolución por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, los cuales no han sido determinados. Entonces, la única forma de presentar los escritos y recursos válidamente, es la personal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad del parágrafo del Concepto 100208221-529 de 13 de mayo de 2020, expedido por el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la UAE de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que señala: “Finalmente, es pertinente señalar que la notificación electrónica constituye un mecanismo de una sola vía, esto es, los administrados no están habilitados para responder o impugnar por vía electrónica el acto que se le notifica de manera electrónica”.

Al respecto, el Ministerio Público emitirá concepto en los siguientes términos. 1.- El concepto acusado, versó sobre el tema de la notificación electrónica y citó como fuentes formales los artículos 563, 564, 565 y 566-1 del estatuto Tributario y la Resolución 000038 de 30 de abril de 2020; y se pronunció respecto de la aplicación de la Resolución 000038 de 2020. El pronunciamiento lo hizo sobre tres puntos: (I) Actos susceptibles de notificación electrónica (artículos 565 del E.T. y 3° de la Resolución 000038; (II) Práctica de la notificación electrónica (arts. 566-1 del E.T. y 4° de la Resolución 000038 y (III) Prelación de la notificación electrónica (artículos 565 y 566-1 del E.T.). El párrafo demandado en nulidad corresponde al punto II - Práctica de la notificación electrónica, en el cual la Administración expone que los términos legales con que cuenta el administrado para responder o impugnar el acto administrativo que se le notifica, comenzará a correr 5 días a partir de la entrega del correo electrónico. Expediente 25291 Más adelante, dentro del mismo punto se encuentra el texto acusado en el cual la Administración expone que Finalmente, es pertinente señalar que la notificación electrónica constituye un mecanismo de una sola vía, esto es, los administrados no están habilitados para responder o impugnar por vía electrónica el acto que se le notifica de manera electrónica. Finalizando el concepto precisa la administración que resolvió de oficio las consultas elevadas en esta materia. 2.- Se observa que en ningún momento la DIAN viola el debido proceso de los

administrados, pues informa qué actos se pueden notificar electrónicamente y cómo se debe practicar la notificación electrónica, informa a partir de cuándo empieza a correr el término para responder o impugnar el acto notificado. Luego, no impide al administrado su derecho a conocer y a cuestionar los actos administrativos que se le notifican electrónicamente; es decir, no viola el derecho de defensa de los administrados con la expresión demandada. 3.- Tampoco vulnera el acto demandado la Resolución 000038 de 2020, pues en ningún momento está contemplando reglas para responder o impugnar los actos notificados como lo afirma el demandante, ajenas a la mencionada resolución. 4.- En cuanto a la violación de los artículos 5, 6 y 10 de la Ley 527 de 1999, no es de recibo por cuanto el párrafo acusado en ningún momento se refiere al valor jurídico de los mensajes de datos, ni este tema fue desarrollado en el concepto 100208221-529 del 13 de mayo de 2020. 5.- En cuanto a la violación del artículo 54 del CPACA, tampoco se observa vulneración al derecho que toda persona tiene para actuar ante la administración por medios electrónicos, por anunciar el párrafo que los administrados no se encontraban habilitados para responder o impugnar por vía electrónica el acto notificado. Adicionalmente, el artículo 565 del E.T., (fuente formal del concepto) en el inciso cuarto numeral 2 preceptúa que la presentación electrónica se hará por medios electrónicos determinados mediante resolución por el Director de Impuesto y Aduanas Nacionales, lo cual no acreditó el demandante se hubiera

realizado previo a la expedición del concepto, para anular la afirmación de inhabilidad para responder o impugnar por vía electrónica el acto notificado electrónicamente. 6.- No es de recibo la violación del artículo 3° del Decreto Legislativo 491 de 2020, teniendo en cuenta que dicha norma se refiere a la prestación de los servicios a cargo de las autoridades, quienes velaran por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones. Por lo tanto, al exponer el concepto que los administrados no se encontraban habilitados para responder o recurrir el acto notificado, por vía electrónica, para nada está vulnerando la mencionada norma del Decreto 481 de 2020. Expediente 25291 7.- Pretende el demandante que se reconozca que las actuaciones de los administrados ante la DIAN se rigen por las Leyes 527 de 1999 y 1437 de 2011, pues considera que el Estatuto Tributario no determina como pueden actuar éstos ante las autoridades. Esta afirmación tampoco es de recibo por cuanto el hecho de que al expedir el concepto no estuvieran habilitados los usuarios para responder o impugnar por vía electrónica, no quiere decir que el Estatuto Tributario no tenga la norma que regule la materia. Es así como el artículo 559 del Estatuto Tributario, contempla que las peticiones, recursos y demás escritos que deben presentarse ante la DIAN se podrán realizar personalmente o en forma electrónica. En cuanto a la presentación electrónica, establece que la presentación se entenderá surtida en el momento en que se produzca el acuse de recibo en la dirección o sitio electrónico asignado por la DIAN. Además, establece que

los mecanismos técnicos y de seguridad que se requieran para la presentación por medio electrónico, serán determinados mediante resolución por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales. También establece que, para efectos de la presentación de escritos contentivos de recursos, respuestas a requerimientos y pliegos de cargos, etc., y todos aquellos que requieran presentación personal, se entiende cumplida dicha formalidad con la presentación en forma electrónica, con firma digital. Por lo anterior, no es de recibo que la respuesta o impugnación de los actos administrativos notificados por la DIAN se deban regir por las leyes 527 de 1999 y 1437 de 2011 y mal podría el acto acusado vulnerar las mencionadas leyes, cuando para esta materia existe ley especial como lo es el Estatuto Tributario. 8.- En cuanto a la afirmación en el concepto de que la notificación electrónica es de una sola vía, está acorde con el artículo 566-1 del Estatuto Tributario que se refiere a la notificación electrónica a través de la cual la DIAN pone en conocimiento de los administrados los actos administrativos de que trata el artículo 565 de E.T. Por todo lo expuesto, los cargos de nulidad planteados por el demandante contra el párrafo acusado del Concepto 100208221-529 del 13 de mayo de 2020, no están llamados a prosperar. Por tal razón, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a negar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSE NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Expediente 25291

Proyectó: Clara Martínez