PGN - RECURSOS DE REGALIAS Y COMPENSACIONES MONETARIAS - Destinación a gastos de funcionamiento

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Por utilizar recursos de regalías en gastos de funcionamiento FALLO SANCIONATORIO-Suspensión del cargo RECURSOS DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES MONETARIAS-Destinación a gastos de funcionamiento o proyectos de inversión Con lo señalado por el Departamento Nacional de Planeación, las entidades territoriales podrán destinar el 5% de los recursos de regalías para gastos de funcionamiento u operación de proyectos de inversión a desarrollarse con esos recursos. El asunto a dilucidar en el presente caso es si los contratos objeto del cargo tenían la finalidad de desarrollar proyectos de inversión financiados con recursos de regalías, como para afirmar que los mismos pudieron ser celebrados con cargo al 5% de los recursos de regalías que pueden destinarse para gastos de funcionamiento. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Actividad administrativa que en principio corresponde ejecutar al personal de la entidad La Sala encuentra que el objeto del contrato, como es la prestación de servicios profesionales de apoyo jurídico a los procesos contractuales adelantados por varias dependencias de la entidad, es una típica actividad administrativa propia de la entidad, que en principio debe ser realizada por los funcionarios de la misma o a través de la celebración de contratos de prestación de servicios, que de una u otra forma deben ser asumidos con gastos de funcionamiento. Si bien es cierto que los gastos de funcionamiento pueden financiarse con recursos de regalías y que en la celebración del contrato se afectaron los rubros de asistencia operativa y administrativa a la ejecución de proyectos de inversión, no puede aceptarse que los gastos de funcionamiento incurridos en la celebración del contrato estuvieran destinados a la

ejecución de proyectos de inversión. El adelantamiento de los procesos contractuales en las entidades públicas es una típica actividad administrativa que en principio corresponde llevarla a cabo al personal de la entidad, y en caso de falta de personal en la planta o de la necesidad de contratar personas con conocimientos especializados pueden ser contratados a través de contratos de prestación de servicios, que de conformidad con el parágrafo 4º del artículo 3 de la Ley 617 de 2000, antes transcrito, tienen el carácter de gastos de funcionamiento. La contratación de apoyo jurídico a los procesos contractuales podría servir de apoyo a un proyecto de inversión con cargo a recursos de regalías, pero la cuestión es que en el presente caso no se determinaron los supuestos proyectos de inversión, pues, el contrato comprendió los proyectos señalados en el Plan de Desarrollo, generalidad del objeto contractual que demuestra que se destinaron recursos de regalías para gastos de funcionamientos de las distintas dependencias y oficinas del municipio. Radicado No. 161-4592 En el proceso no reposan los proyectos de inversión con el fin de determinar si se trataban de proyectos de inversión a adelantarse con recursos de regalías y si contemplaban las actividades administrativas objeto del contrato como apoyo para desarrollar los mismos; de manera que no es dable establecer con certeza si se destinaron recursos de regalías para gastos de funcionamiento, pues, si en los proyectos de inversión se estableció la necesidad de contemplar unas actividades típicamente administrativas para apoyar o desarrollar debidamente los mismos, como podían ser las actividades objeto del contrato, podría eventualmente darse el caso que esos gastos de funcionamiento se financiaron con el 5% de

los recursos de regalías que pueden destinarse para los mismos. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional sin justificación alguna Ahora bien, la doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial. Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. El disciplinado al celebrar el mencionado contrato, a través del cual se utilizaron recursos de regalías en gastos de funcionamiento, desconoció la razón de ser de sus deberes, que como funcionario tiene en la ordenación del gasto y en la consecución de los fines colectivos, afectando los fines de la función administrativa al utilizar unos recursos para unos fines dispuestos por la ley. REPRESENTANTE LEGAL DE ENTIDAD ESTATAL-Verificación que en los contratos se cumpla la etapa precontractual/DELEGACIÓN EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL-Obligación de vigilancia y supervisión Los deberes de los jefes o representantes legales de las entidades estatales no pueden limitarse a suscribir ciegamente los contratos y ser ajenos completamente a la etapa previa, puesto que con su actuación están finalizando un proceso anterior y dando vida jurídica al

acuerdo de voluntades; y en esa medida, al celebrar el contrato tienen el deber de verificar que la etapa precontractual se adelante de conformidad con los lineamientos legales. Ahora bien, también es cierto que la etapa previa estaba delegada o desconcentrada en otros funcionarios o dependencias, con quien el directivo tiene una relación de confianza, que no significa que no se libere de cumplir sus deberes de vigilancia y control sobre el ejercicio de la competencia delegada.

EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Error invencible

2 Radicado No. 161-4592 El disciplinado sostiene que actuó bajo el amparo de la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la ley 734 de 2002. De conformidad con lo expuesto en precedencia, no puede aceptarse la procedencia de esta causal, por cuanto el posible error en que pudo ser inducido por sus subalternos no era invencible, pues, ya se ha indicado, tenía y estaba en condiciones para darse cuenta que se estaban financiando gastos de funcionamiento con recursos de regalías. CALIFICACIÓN DE LA FALTA -Culpa grave La falta se calificó como gravísima, de acuerdo con lo establecido en numeral 20 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. La Sala encuentra que el disciplinado actuó de manera negligente. Sin embargo, a diferencia de la señalado por el a quo, no se estima que el disciplinado haya actuado en la modalidad de culpa gravísima por desatención elemental. Por el contrario, advierte que el Alcalde de Tauramena actuó en la modalidad de culpa grave. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Suspensión en el ejercicio del cargo

Valorados unos y otros criterios, y teniendo en cuenta que el disciplinado fue absuelto en relación con los Contratos de Prestación de Servicios Profesionales, se impondrá al disciplinado, en su condición de Alcalde del Municipio de Tauramena, la SANCIÓN DE SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de CUATRO (4) MESES.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Febrero diez (10) de dos mil once (2011). Aprobado en Acta de Sala No. 06

Radicación No: 161-04592 (214-156386/2007)

Disciplinados: JORGE ELIECER LÓPEZ BARRETO

Entidad y Cargo: Alcalde Tauramena (Casanare) Quejoso: De oficio Fecha queja: 16 de septiembre del 2004

Fecha hechos: 2007

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado JORGE ELIECER LÓPEZ BARRETO contra el fallo de primera instancia proferido el 27 de octubre de 2009 por la Procuraduría Delegada

3 Radicado No. 161-4592 para la Descentralización y las Entidades Territoriales, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de Alcalde de Tauramena (Casanare), e impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de

once (11) años. ANTECEDENTES PROCESALES El 6 de marzo de 2007, el Procurador General de la Nación asignó a las Doctoras Margarita Mercedes Cuenca Urbina e Irma Rocío Rozo Barragán, Asesoras grado 24 del Grupo DE Asesores en Presupuesto, Regalías y Salud del Despacho del Procurador General de la Nación, el conocimiento de las conductas disciplinarias presuntamente irregulares en que hubieren podido incurrir, entre otros, el señor JORGE ELICER LÓPEZ BARRETO, Alcalde de Tauramena (Casanare), relacionadas con el manejo del presupuesto, la actividad contractual y diversos actos tendientes a la subsistencia, financiación y colaboración con los grupos paramilitares autodenominados Autodefensas Campesinas del Casanare ACC, durante las vigencias 2004 a 2007, que se desprenden del Sumario 1833 que adelanta la Fiscalía 16 Delegada de la Unidad Nacional contra los Delitos en la Administración Pública (fl. 2 C.O.). El 29 de junio de 2007, las Asesoras del Despacho del Procurador General abrieron indagación preliminar contra JORGE ELIECER LÓPEZ BARRETO, en su condición de Alcalde de Tauramena (fls. 12-13 C.O.). La anterior decisión se notificó por edicto al implicado (fls. 14-18 C.O.). El 4 de julio de 2007, ordenaron la incorporación del Radicado No. 058-004355/2007 a las presentes diligencias (fl. 14 C.O.).

El 20 de octubre de 2008, se abrió investigación contra JORGE ELIECER LÓPEZ BARRETO, por cuanto al parecer se destinaron recursos de regalías para atender gastos de funcionamiento (fls. 78-81 C.O.). Al disciplinado se le notificó personalmente la anterior providencia (fls. 90 C.O.). El 30 de abril de 2009, se profirió auto de cargos (fls. 106-112 C.O.), decisión que se le notificó personalmente al disciplinado (fls. 118 C.O.), quien a través de apoderado presentó sus respectivos descargos (fls. 130-138 C.O.). El 2 de julio de 2009, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fls. 157-158 C.O.) y el 6 de julio de 2009, el Procurador General de la Nación designó al Doctor CARLOS AUGUSTO MESA DÍAZ, Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales, como funcionario especial para que asumiera el conocimiento del presente proceso hasta el fallo de primera instancia (fl. 161 C.O.). El 30 de agosto de 2009, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión (fls. 163-164 C.O.) y el 27 de octubre de 2009 se profirió fallo de primera instancia, por medio del cual se sancionó disciplinariamente al señor JORGE ELICER LÓPEZ BARRETO, en su condición de Alcalde de Tauramena, con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de once (11) años (fls. 165176 C.O.). 4 Radicado No. 161-4592 El fallo de primera instancia se notificó personalmente al disciplinado (fls. 179 C.O.) y por edicto a su apoderado (fls. 178, 180 C.O.), en razón de lo cual el disciplinado directamente interpuso recursos de apelación (fls. 182-232 C.O.). El 25 de noviembre de 2009, la Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales concedió el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado (fls. 233 C.O.). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fls. 165176 C.O.): Conforme al artículo 359 de la Constitución Política, las participaciones para los entes territoriales, dentro de las cuales se encuentran las rentas generadas en las regalías reguladas por los artículos 360 y 361 ibídem, tienen una destinación específica, cuya regulación fue reservada al legislador, concretamente para que determinara las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como para establecer los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. La Ley 756 de 2002, modificatoria de la Ley 141 de 1993, dispuso en su artículo 14 que el 90% de los recursos de regalías se destinarán a la inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidos en el plan de desarrollo, con prioridad para aquellos dirigidos al saneamiento ambiental y a la construcción y ampliación de la estructura de servicios de salud, educación, electricidad, agua potable y demás servicios

públicos esenciales; el 5% para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos; y el 5% para gastos de funcionamiento u operación, entendiéndose por éstos sólo los gastos que se generen por efecto de la administración del proyecto en sus etapas de implementación y puesta en marcha, es decir, en ningún momento el legislador autorizó la utilización de estas rentas para financiar gastos relacionados con el funcionamiento normal de la administración, actividades que deben ser sufragadas con ingresos corrientes de libre destinación, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 617 de 2000, norma orgánica del presupuesto. Los gastos de funcionamiento fueron definidos en el artículo 18, Literal A) del Decreto 062 del 19 de diciembre de 2006, por medio del cual se liquidó el presupuesto del municipio para la vigencia fiscal del 2007, como aquellas erogaciones necesarias para el normal funcionamiento de los órganos incorporados en el presupuesto general del municipio, como son los gastos de personal, dentro de los que se encuentran por una parte el rubro 1.2.1 denominado honorarios, con los cuales se autoriza el pago de los servicios profesionales para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de funciones a cargo del organismo contratante, cuando los mismos no puedan cumplirse con personal de planta; y por la otra, el rubro 1.2.3 por concepto de remuneración de servicios técnicos, que comprende el pago de servicios calificados como técnicos a personas naturales o jurídicas que se prestan en forma continua o no, servicios relacionados con asuntos propios de la entidad, que no pueden ser atendidos por el personal de

planta o que requieren conocimientos especializados, de conformidad con el régimen contractual vigente. 5 Radicado No. 161-4592 De conformidad con las pruebas que sustentan el cargo endilgado, las actividades a realizar por los profesionales en desarrollo de los contratos estaban relacionadas directamente con el cumplimiento de funciones a cargo del municipio, asignadas a las diferentes secretarías y a la Oficina Jurídica, según lo dispuesto en Decreto 002 del 12 de enero de 2007, que contiene el manual de funciones; es decir, actuaciones que necesariamente debía desarrollar la entidad con su personal de planta o a través de contratos de prestación de servicios para ejecutar los proyectos a su cargo, en virtud de lo establecido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, fundamento que es incluso corroborado por la defensa, para cuya financiación no era posible afectar los ingresos provenientes de regalías directas. El hecho de que el municipio necesitara ejecutar proyectos de inversión en diferentes sectores contemplados en el plan de desarrollo, susceptibles de ser financiados con recursos de regalías, no lo autorizaba para que los honorarios con los que pretendía cumplir actividades administrativas se financiaran con dichos recursos. No es posible excusar la conducta endilgada en el hecho de que la finalidad de los contratos de prestación de servicios era la de satisfacer necesidades de la comunidad en materia de educación, transporte, deporte y recreación, promoción del desarrollo, fortalecimiento institucional y servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, pues los contratos no tenían por objeto ejecutar proyectos de inversión y por el contrario de su contenido se infiere expresamente que su finalidad no era otra que la realización de funciones propias del ente territorial, requeridas para

adelantar las etapas contractuales previas de los proyectos, y en tal sentido no era posible afectar los rubros correspondientes a regalías. En relación con causales de exclusión de responsabilidad disciplinarias alegadas, para que proceda la consagrada en el numeral 2 del artículo 28 del CDU es perentorio que exista un conflicto entre deberes, situación que no se da en el presente caso, porque frente al deber que tenía el investigado de cumplir con el mandato constitucional contenido en el artículo 359, el defensor contrapone derechos fundamentales, circunstancia que impide admitir la causal invocada. Tampoco es posible excluir la responsabilidad del investigado con base en la causal 6 del artículo 28 de la misma ley, pues el actuar con conciencia errónea solamente lo exime de responsabilidad si el error es invencible, esto es, humanamente imposible de evitar o de vencer, requisitos que no se presentaron en este caso, por cuanto al disciplinado le era exigible el deber de informarse -previo a la suscripción de los contratossobre la viabilidad de afectar los recursos de regalías para financiar las actividades que se adelantarían en desarrollo de los contratos cuestionados, no sólo frente a la Ley 756 de 2002 sino a la luz de las normas orgánicas del presupuesto contenidas en la Ley 617 de 2000, en concordancia con el Decreto 062 de 2006, expedido por el propio investigado. En ese orden de ideas, es claro que al momento de la comisión de la falta, contrario a haberse configurado una causal excluyente de responsabilidad, el investigado incurrió en un error inexcusable porque estando obligado a aplicar las normas

orgánicas de presupuesto, que regulaban la utilización de recursos de regalías y de funcionamiento de la entidad, no lo hizo. 6 Radicado No. 161-4592 La falta se calificó como gravísima en virtud del numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (“Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley”), pues al financiar con recursos de regalías los Contratos de Prestación de Servicios Nos. 007, 010 y 067 de 2007, cuya ejecución comprendía actividades de la administración, se determina la indebida utilización de rentas provenientes de regalías directas en cuantía de $64.088.465 en gastos de funcionamiento, recursos que tenían destinación específica por la ley. La falta se imputó a título de culpa gravísima. RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2009 (fls. 182-203 C.O.), el disciplinado interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, en el que solicita se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio, con base en los siguientes argumentos:

1. Los recursos que se invirtieron en la ejecución de los contratos objeto de reparo no vulneraron el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, ya que no se desconoció el literal f) del parágrafo primero del artículo 3 de la Ley 617 de 2000, ni tampoco el numeral 5 del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, y en consecuencia, tampoco se utilizaron recursos de regalías para gastos de

funcionamiento, ya que los contratos celebrados tenían como finalidad cumplir plenamente con el plan de desarrollo y única y exclusivamente en los sectores permitidos en la ley, y de conformidad con la Ley 756 de 2002. Es importante advertir que los contratos se celebraron con el único propósito de la operación, implementación y puesta en marcha de los proyectos respectivos, y no para la financiación de gastos relacionados con el funcionamiento normal de la administración, lo cual se desprende de la lectura de cada uno de los objetos contractuales, de sus estudios previos y de los mismos proyectos que fueron viabilizados por la Oficina Asesora de Planeación. En lo que respecta a los Contratos de Prestación de Servicios Nos. 007, 010 y 067, es evidente que estos contratos no son de funcionamiento sino de inversión, tal como se desprende de los siguientes argumentos: a. Diferencia entre gastos de funcionamiento y gastos de inversión. Los gastos de funcionamiento son los necesarios para el normal desarrollo de las funciones de la entidad, y hacen parte de éstos: los servicios personales, gastos generales y transferencias; los gastos de inversión son las erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurable, también corresponde a aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. Por lo expuesto es clara la diferencia entre gastos de funcionamiento y gastos de inversión, sin embargo, es necesario correlacionar los gastos de inversión con el gasto público social, definido en el artículo 366 de la Constitución Política (“El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades 7 Radicado No. 161-4592

sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”); concordante con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-317 del 30 de junio de 1998 y C-151 del 5 de abril de 1995, y con lo expuesto por el profesor Enrique Low Mutra y Ricardo Gómez Jorge, en el libro Política Fiscal, 1986, editado por la Universidad Externado de Colombia. Al revisar los estudios previos de conveniencia y oportunidad que soportan los contratos de prestación de servicios cuestionados se observa que éstos se enmarcan en proyectos de inversión y que los recursos con los que fueron financiados corresponden al 5% de los recursos de regalías directas destinados para el funcionamiento u operación de los proyectos de inversión. b. Inversión social según la Corte Constitucional (C-151 del 5 de abril de 19951). c. El 5% para gastos de funcionamiento u operación con recursos de regalías. El artículo 14 de la Ley 756 de 2000 dispone: “b) El cinco por ciento (5%) para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos. C) El cinco por ciento (5%) para gastos de funcionamiento u operación …”. Por lo anterior, el porcentaje destinado para gastos de interventoría, funcionamiento u operación deben ser originados en los mismos proyectos de inversión y no en gastos de funcionamiento de otra índole, tal como lo establece la Contraloría General

de la República – Oficina Jurídica en conceptos Nos. 0343 del 7 de febrero de 20032 y 2004EE45680 del 16 de noviembre de 2004. d. Proyectos de inversión. Al revisar la inversión en cuestionamiento en la vigencia fiscal 2007 se advierte que corresponde a la ejecución de actividades planteadas en los diferentes proyectos de inversión, lo cual corrobora que la 1 “Una interpretación literal y exegética del artículo 357 de la Carta podría dar a entender que la participación de los municipios en los ingresos corrientes sólo puede estar destinada a gastos de inversión, esto es, a gastos destinados a aumentar la formación bruta de capital fijo en el sector social respectivo, puesto que la norma constitucional habla expresamente de "inversión" y no menciona los gastos de funcionamiento y, a nivel económico y financiero, en general se tiende a oponer los gastos de inversión y los de funcionamiento. Sin embargo la Corte considera que esa interpretación no es admisible por cuanto ella comporta conclusiones contrarias a los propios principios y valores constitucionales. En efecto, si el artículo 357 de la Carta hubiera establecido una rígida dicotomía entre los gastos sociales de inversión y los gastos sociales de funcionamiento, entonces tendríamos que concluir que un municipio, por medio de su participación en los ingresos corrientes de la Nación, podría financiar la construcción de una escuela o de un hospital, pero no podría pagar los salarios de los médicos y los profesores respectivos. Esta conclusión es inaceptable puesto que el objetivo de la inversión y el gasto social en la Constitución no es aumentar la producción de determinados bienes físicos -como si éstos fueran valiosos en sí mismossino mejorar el bienestar general y satisfacer las

necesidades de las personas, en especial de aquellos sectores sociales discriminados (CP art. 13), que por no haber tenido una equitativa participación en los beneficios del desarrollo, presentan necesidades básicas insatisfechas (CP art. 324, 350, 357 y 366). Así, el artículo 366 de la Carta señala que "el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable". 2 “… la norma permite la utilización del 5% para gastos de funcionamiento pero de los proyectos de inversión que se ejecutan con cargo a los recursos de regalías y compensaciones”. 8 Radicado No. 161-4592 inversión de los recursos corresponde a inversión y no a funcionamiento de la administración municipal. e. Indicadores de producto y resultado obtenidos con la ejecución de las órdenes, contratos y pagos. Es evidente que los resultados de cada contrato o pago efectuado generaron la satisfacción de una necesidad de una comunidad, que se ve reflejada en el gasto público social, relacionadas con: vivienda digna, cobertura educativa, sector agropecuario, mejoramiento y construcción de vías, etc. Por otra parte, no se puede perder de vista que en la vigencia del 2007 el Municipio de Tauramena podía invertir en sectores diferentes a los establecidos para coberturas por encontrarse certificado, tal como lo corrobora la certificación del 9 de febrero de 2006 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Planeación.

“… la misma ley 756 de 2002, permitió que en un porcentaje equivalente al 5% de los recursos de regalías se asignaran para gastos de funcionamiento u operación, de la implementación y puesta en marcha de los respectivos proyectos, de modo, que la ley sabiamente entendió, que los proyectos de regalías, era imposible operarlos y ponerlos en marcha con los mismos funcionarios, que realizan las tareas normales de la administración, y fue por ello que consagró el tal 5% a que me he venido refiriendo”.

2. El segundo motivo de inconformidad se refiere a la no aceptación por parte del fallador de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria.

a. Causal consagrada en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Se evidencia que desde el punto de vista sistemático y finalista se observa un conflicto de deberes al desentrañar cuál es el espíritu de la Constitución frente a los derechos de los ciudadanos, que no son otra cosa que deberes para las autoridades públicas en cuanto se refiere a la garantía de su ejercicio, y por otro lado, el deber de acatar la disposición legal referente al no gasto de recursos de regalías en gastos de funcionamiento (C-406 del 5 de junio de 1992). Si la inversión en los sectores de salud, educación, de saneamiento ambiental y agua potable era una obligación del alcalde, máxime cuando dicha inversión era de aquellas a que se refieren los artículos 2 y 366 de la Constitución, es innegable que dicho deber estaba por encima de cualquier otra circunstancia. Así, frente a la confrontación de deberes, el funcionario público debía inclinarse por

aquellos de rango constitucional, ya que al no existir personal de planta suficiente jamás podría ser disculpa para no ejecutar y poner en marcha los proyectos de inversión con recursos de regalías; y mucho menos cuando la misma ley autoriza invertir el 5% de los recursos de regalías en funcionamiento y operación de tales proyectos. b. Causal consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. El tema de la inversión con recursos de regalías es tan complejo, que los altos tribunales han tenido que pronunciarse, como es el caso de la sentencia C-151 de 1995, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz. 9 Radicado No. 161-4592 Ante la complejidad de la materia es probable que se presente ese error invencible, máxime cuando al Alcalde no es docto en la materia y mucho menos cuando las actividades referentes a la etapa precontractual se encontraban delegadas en funcionarios de dirección de la planta de personal, de donde se infería no solamente la instrucción en la materia sino la experiencia en temas de esa envergadura, razón por lo cual es plenamente razonable la presencia de la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

3. El tercer motivo de inconformidad consiste en el análisis que hace el fallador sobre la culpabilidad, por cuanto no se realizó un examen serio sobre ello, y tampoco se tuvieron en cuenta los diferentes pronunciamientos de los altos tribunales del país sobre la materia, siendo este un tema que merecía ahondar en él y no una simple

remisión a un parágrafo de la ley sin que se explicara de qué manera se presentaba. Para el año 2007 en el Municipio de Tauramena se encontraba vigente el Decreto No. 029 del 11 de agosto de 2004, por el cual se delegó y desconcentró el ejercicio de funciones y se fijaron procedimientos en materia de contratación administrativa, estableciendo controles y responsables en cada una de las etapas de contratación a los diferentes servidores que intervenían en los procesos contractuales, con el objeto de que la inversión realizada se ajustara al origen de recursos y que los procedimientos contractuales se adecuaran a la normatividad vigente. La intervención del Alcalde en la etapa precontractual de todo proceso se circunscribe a la suscripción de los respectivos contratos, en atención a que la etapa precontractual estaba delegada en los secretarios de despacho respectivos, es decir, no participó en la proyección de la inversión, elaboración de los estudios de oportunidad y la expedición y solicitud