PGN - RECURSOS DE REGALIAS Y COMPENSACIONES MONETARIAS - Tienen como propósito cubrir las necesi

DEPENDENCIA Delegada para la Economía y la Hacienda Pública

RADICACIÓN No. 58-3951-05

DISCIPLINADO FALMINIO COCINERO COSTO CARGO Y ENTIDAD Alcalde Municipal de Recetor (Casanare) QUEJOSO De oficio (informe de servidor público)

FECHA DE QUEJA 10/10/2005

FECHA DE HECHOS Mayo de 2003

ASUNTO Fallo de segunda instancia Bogotá DC., 15 de noviembre de 2007 Este Despacho, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 4, artículo 25 del Decreto 262 de 2000, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. PEDRO NEL PINZÓN GUIZA, apoderado del señor FLAMINIO COCINERO COSTO, conoce la decisión adoptada mediante Fallo de Primera Instancia del 26 de abril de 2007, por la Procuraduría Regional de Casanare.

1. ANTECEDENTES El Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Nacional de Planeación presentó el 10 de octubre de 2005, un informe en el que puso en conocimiento de la Procuraduría Regional de Casanare, presuntas irregularidades en las que pudo haber incurrido el señor FLAMINIO COCINERO COSTO, en calidad de Alcalde del Municipio de Recetor (Casanare), en el año 2003, consistentes en haber utilizado dineros de regalías, en obras civiles y gastos diferentes a los estipulados en la Ley 756 de 2002, por medio de los siguientes contratos: 085-0279-002-2003-01; 85-279003-2003-01; 85-279-0017-003-03; 85-279-027-2003-09; 85-279-041-2003-03; 85362-082-2003-01 y 85-162-090-2003-03.

2. CARGOS Mediante decisión del 16 de agosto de 2006, visible a folios 195 A 205 del cuaderno 2, la Procuradora Regional de Casanare, formuló el siguiente cargo al señor FLAMINIO COCINERO COSTO, en su condición de Alcalde Municipal de Recetor

(Casanare): “En su condición de Alcalde Municipal de Recetor (Casanare) para el año 2003, suscribió los contratos 002/03, 003/03, 017/03, 027/03, 041/03, 082/03 y 090/03, cuyo pago se perfeccionaría con recursos recibidos por concepto de regalías petroleras, sin que los objetos de cada uno de los contratos estuviera dentro de los permitidos por la Ley 756/2002, artículo 14”. Con la conducta anterior, dice la primera instancia, el disciplinado vulneró las inversiones que deben hacerse de dichos recursos, toda vez que estos tienen destinación específica y deben guardar concordancia con los proyectos contemplados en el Plan de Desarrollo del Municipio y en la vigencia correspondiente. Con su conducta, el disciplinado presuntamente violó la siguiente normatividad: - CONSTITUCIÓN POLÍTICA: Arts. 360 y 366 PU.14 1 Exp. 58-3951-05 - Ley 734 de 2002: Art. 34-1, 2, 3, 4, 15, 21; e incursionó en la prohibición establecida en el Art. 35-1. - Ley 756 de 2002: Art. 14 La falta fue calificada como GRAVÍSIMA a título de DOLO, con fundamento en los

numerales 1, 20 y 49 del artículo 48 de la Ley 734 de 200’2.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 26 de abril de 2007, la Procuraduría Regional de Casanare declaró responsable al investigado, sancionándolo con DESTITUCIÓN en el ejercicio del cargo, e INHABILIDAD para ejercer funciones públicas, por el término de veinte años.

Consideró el funcionario de primera instancia que los hechos denunciados se suscriben a la presunta utilización de dineros provenientes de regalías petroleras por parte de la Administración Municipal de Recetor (Casanare) en sectores no estipulados por la Ley 756 de 2002, en especial el artículo 14, que establece la utilización de esos recursos por parte de los municipios. Manifiesta además, que el Departamento Nacional de Planeación, en informe visto a folio 57 del cuaderno 1, manifestó que: “El Municipio de Recetor no posee certificación de Planeación Departamental , con respecto al cumplimiento de las coberturas mínimas, señaladas en el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995”. Por lo anterior, consideró el A-quo que como quiera que no se cumplen los requisitos de inversión de los recursos de regalías en los sectores de forzosa destinación, tal y como se imputó en el auto de cargos, el señor FLAMINIO COCINERO COSTO, en su condición de Alcalde de Recetor para el año 2003, incurrió en vulneración de la normatividad que regula la inversión de recursos de regalías, como quiera que si bien adujo en su memorial de descargos y posterior

memorial de alegatos de conclusión, pudo no haber sobrepasado el 25% que le permitía la ley para inversión cuando el municipio no se encontraba certificado, pero dicha inversión no podía de manera arbitraria darse, pues, tenía la obligación de darle prioridad a la promoción y prevención de los sectores en los que no tenía coberturas, tales como actividades de prevención y promoción de la salud; servicio público domiciliario de energía eléctrica, actividades complementarias de generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión; servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada, telefonía móvil rural y servicio de larga distancia nacional e internacional, saneamiento ambiental, áreas de manejo espacial como bosques, flora y fauna, ecosistemas no boscosos, ecosistemas acuáticos, atmósfera, implementación sistemas de monitoreo de la calidad ambiental, servicio de gas combustible, y actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas desde el sitio de generación hasta donde se conecte una red secundaria. Dice, que el disciplinado no atendió ninguno de esos sectores y por ende a pesar de no haber sobrepasado el 25% de recursos de regalías, destinados para otros proyectos prioritarios, estos no fueron los que se encaminaran al logro del cumplimiento de coberturas, por ello, la Procuraduría Regional encontró sustento de la conducta imputada y sancionó al disciplinado. PU.14 2 Exp. 58-3951-05

4. RECURSO DE APELACIÓN El Dr. PEDRO NEL PINZÓN GUIZA, apoderado del disciplinado, presentó y sustento recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia (Fl. 345 a 346 del Cd.

2), en los siguientes términos:

1. Advierte en primer término, que en ningún momento se violaron los topes de inversión fijados por la Ley 756 de 2002, en su artículo 14, y que así lo expresa la Procuraduría en el párrafo 3 de la página 7 del fallo y por lo tanto no entiende la exagerada sanción disciplinaria, que pide revocar.

2. Dice, que el A-quo no tuvo en cuenta que todos los gastos de libre inversión tuvieron relación directa con educación, toda vez que el único colegio se encuentra en el casco urbano del Municipio de Recetor y por lo tanto se requería adecuar todos los caminos y carreteables para conectar la zona rural con la zona urbana para que los alumnos se pudieran desplazar al centro educativo, que por eso la reparación de los puentes colgantes.

3. Considera que su defendido solicitó en su versión libre, que por parte de la Procuraduría se requiriera copia del contrato No. 090/2003, para referirse a dicho contrato, pero que esa prueba no se practicó, por lo que solicita la NULIDAD del proceso.

4. Argumenta que, no es coherente el juicio sancionatorio que a título de DOLO, le imponen al disciplinado, por cuanto la misma Procuraduría advierte que no se sobrepasaron los topes presupuestales autorizados., que contrariamente el disciplinado actúo cuidadosamente en la inversión.

5. Por último, manifiesta que es la misma Procuraduría quien afirma en el pliego de cargos que del presupuesto se puede tomar el 5% para la interventoría técnica de los

proyectos de inversión y el otro 5% para gastos de funcionamiento u operación. Que bajo ese criterio, para que opere el buldózer de la gobernación se requiere de combustible, que esas dos partidas suman el 10% de los recursos, que no hay violación de los topes de inversión, pues la Ley aplicable en este caso es la Ley 141 de 1994. Bojo los argumentos anteriores, solicita se revoquen los artículos primero, tercero y quinto del fallo de primera instancia y/o subsidiariamente, se decrete la nulidad, por no practicar la prueba solicitada por su defendido, referida en el numeral 3 anterior.

5. CONSIDERACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA.

En reiteradas ocasiones las autoridades competentes han manifestado que, los recursos que reciben las entidades territoriales por concepto de regalías tienen como propósito cubrir las necesidades básicas de la Población. Esto quiere decir que dichas asignaciones se deben orientar principalmente a la inversión en proyectos que permitan que más colombianos tengan acceso a los servicios de educación básica, salud, agua potable y alcantarillado. PU.14 3 Exp. 58-3951-05 La ley de regalías establece la destinación específica que entre otros, los municipios deben darle a los recursos que reciben por ese concepto. De otra parte, el Decreto 1747 de 1995, establece los niveles mínimos de cubrimiento de los servicios básicos y el máximo de mortalidad infantil que deben ser alcanzados por los departamentos y municipios, con la participación de regalías. Estas coberturas mínimas son, como lo expresa el fallo de primera instancia:

Mortalidad Infantil Máxima: 1%

Salud de la Población Pobre: 100%

Educación Básica: 90%

Agua Potable: 70%

Alcantarillado: 70%.

Ahora bien, con sustento en el artículo 14 de la Ley 756 de 2002 en el siguiente cuadro, se explica la forma como los municipios deben distribuir sus ingresos de regalías. 90% Mortalidad infantil No menos del 75% del Inversión en proyectos máxima total de regalías hasta del Plan de Desarrollo Salud de la población alcanzar y mantener las Municipal. Con pobre cinco coberturas prioridad en los Educación básica mínimas sectores de Agua potable saneamiento Alcantarillado ambiental, Lo disponible hasta construcción y Saneamiento completar el 90% del ampliación de ambiental, otros total de regalías servicios de salud, proyectos de educación educación, y de salud, electricidad, electricidad, agua aseo, gas domiciliario, potable, alcantarillado telefonía pública básica y demás servicios conmutada básicos esenciales. 5% Para los proyectos financiados con regalías y Interventoría técnica compensaciones 5% Para los proyectos financiados Se deben Gastos de operación y respetar las prohiFuncionamiento Con regalías y compensaciovisiones señaladas en la Ley nes para su puesta en mar715 de 2001 en los sectores de salud y educación. No se pueden pagar gastos De funcionamiento PU.14 4 Exp. 58-3951-05 de las entidades territoriales Aparte de las anteriores, la ley permite además, otras inversiones por parte de los municipios, con los recursos no destinados a alcanzar y mantener las coberturas

mínimas de mortalidad infantil, salud de la población pobre, educación básica, agua potable y Alcantarillado. Para mayor claridad del inciso anterior y buscando la certeza para fallar en derecho, este Despachó solicitó concepto al Departamento Nacional de Planeación – Dirección de Regalías, autoridad que regula el manejo de estos recursos, sobre la viabilidad de inversión de esos recursos, en proyectos de infraestructura vial, del cual se infiere lo siguiente (Fls.361 a 369): a) “Que la ley no determinó un orden en los sectores, ni estableció prioridades, así como tampoco un porcentaje de inversión a realizar con estos recursos a los sectores indicados, toda vez que ello depende de las necesidades de cada ente territorial, atendiendo a su autonomía”. b) Proyectos de inversión en vías “(…) Las vías terciarias, conformada por la red de caminos vecinales, que son aquellos de penetración que comunican una vereda municipal o población con una o varias veredas, o aquel que une varias veredas entre sí, a cargo de los departamentos y los municipios, según su localización y funcionalidad”. “(…) los departamentos y los municipios quedaron a cargo del mantenimiento de las carreteras que le fueron transferidas por la Nación”. c) “Respecto de la interpretación del artículo 14 de la Ley 756 de 2002, la Oficina Asesora Jurídica de este Departamento en comunicación dirigida en su oportunidad al Municipio de Acacias Meta de fecha enero 25 de 2005, consideró que: “(…) Un municipio perceptor de recursos de regalías directas, bajo el supuesto de que ya ha alcanzado coberturas mínimas, podría destinar un porcentaje mayor al 20% con

destino a proyectos de ampliación de la malla vial, siempre y cuando, figuren dentro del plan de desarrollo municipal y se cumpla con el mandato de que los sectores expresamente definidos por el legislador en el artículo 15, literal a) de la ley 141 de 1994, modificado por el artículo 14 de la Ley 756 de 2002, tenga prioridad. Ahora bien, en el evento en que el municipio no haya alcanzado las coberturas mínimas en los porcentajes exigidos por el Decreto 1747 de 1995, solo podrá financiar proyectos de ampliación de la malla vial con cargo al 15% del total de regalías bajo el supuesto de que los mismos figuren el Plan de Desarrollo Municipal. A esta conclusión se llega a partir de considerar que la prioridad que ordena el literal a) del artículo 15 de la ley 141 de 1994, modificado por el artículo 14 de la Ley 756 de 2002, se cumple y garantiza con la inversión del 75% que como mínimos se ordena destinar a los sectores señalados en la norma …”. PU.14 5 Exp. 58-3951-05 “La anterior consideración, es de aplicación para los recursos de que es beneficiario un municipio, en los términos del artículo 15 de la Ley 141 de 1994 modificado por el 14 de la Ley 756 de 2002, en lo atinente al 15% de los recursos que pueda destinar a otros sectores de inversión, en caso de no alcanzar el municipio las coberturas a que se refiere el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995. (…) En consecuencia, se podrá realizar la inversión consultada siempre y cuando las referidas vías y puentes no se encuentren a cargo de la Nación, y en su inversión se

atiendan las consideraciones planteadas en este escrito” (El subrayado es para resaltar. En conclusión y con fundamento en el concepto anterior, esta instancia considera que los contratos 02, 03, 041 todos de 2003, suscritos en su momento por el Alcalde de Recetor Putumayo Sr. Flaminio Cocinero Costo, podían ser atendidos con recursos de regalías, pues estaban destinados al mantenimiento de los caminos y puentes a cargo del municipio y correspondían a un proyecto contenido en el Plan de Desarrollo Municipal así: - ContratoOrden de trabajo No. 002 de 2003, cuyo objeto fue la “REPARACIÓN DEL PUENTE PEATONAL SOBRE EL RÍO SUNCE EN EL PASO DE LA VEREDA EL VEGON HACIA EL MUNICIPIO DE TAURAMENA (…)” (Fl. 9 Cd. 1).

Plan de Desarrollo: 4.5.4 Caminos de herradura (El vegon Tauramena).

Presupuesto de inversión: (2.3.3.5.2.1.1.03) Construcción y mantenimiento otras vías, puentes y caminos (fl. 307 Cd. 2). - ContratoOrden de trabajo No. 003 de 2003, cuyo objeto fue la “REPARACIÓN DEL PUENTE PEATONAL SOBRE EL RÍO SUNCE VÍA RECETOR EL VEGON Y EL MUNICIPIO DE TAURAMENA (…)” (Fl. 22 Cd. 1).

Plan de Desarrollo: 4.5.4 Caminos de herradura (El vegon Tauramena).

Presupuesto de inversión: (2.3.3.5.2.1.1.03) Construcción y mantenimiento otras

vías, puentes y caminos (fl. 307 Cd. 2). - ContratoOrden de trabajo No. 041 de 2003, cuyo objeto fue el “MANTENIMIENTO DEL CAMINO REAL QUE CONDUCE A LA VEREDA PIAGUTA (…)” (Fl. 72 Cd. 1) Disponibilidad presupuestal (l. 73 Cd 1).

Plan de Desarrollo: 4.5.4 (Caminos de Herradura Vijagual – Piaguta; El Vegón – Piaguta (Fls. 77 y 80 Cd. 1).

Con respecto a los contratos 017 y 027 de 2003, cuyo objeto comprendía la reparación y compra de combustible para el buldózer propiedad del municipio y utilizado en el mantenimiento de las vías y puentes referidos en los contratos del inciso anterior, considera el Despacho que dichos gastos eran inherentes a los contratos de mantenimiento de las vías, por lo tanto, la utilización de recursos de regalías, en ellos, no es irregular. PU.14 6 Exp. 58-3951-05 Ahora bien, en cuanto a los contratos 082 y 090 de 2003 que hacen parte del cargo y por ende de la decisión de fallo sancionatorio, observa esta Delegada que los mismos no obran en el expediente y a contrario sensu el informe de la Unión Temporal Regalías del Casanare (Fls. 68 y 69), fundamento de la queja presentada por el Departamento Nacional de Planeación, hace alusión a que estos dos contratos corresponden a otra entidad territorial, esto es al Municipio de Monterrey del Departamento de Casanare. Dado lo anterior, no puede aceptarse que el disciplinado pueda ser declarado

responsable por la firma de unos contratos, cuya materialidad no esta probada y que ni siquiera al parecer corresponden a su órbita funcional; debiendo en este evento declararse que no le asiste responsabilidad disciplinaria alguna por estos hechos dada la prueba obrante en el expediente que permite inferir que el disciplinado no cometió la conducta considerada irregular por el A-quo. En merito de lo expuesto, la Procuradora Delegada para la Economía y la Hacienda Pública

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Casanare, el 26 de abril de 2007, en el cual había sancionado al señor FLAMINIO COCINERO COSTO, identificado con la CC. No. 1.124.956, en su condición de Alcalde del Municipio de Recetor (Casanare), en el año 2003, con destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 20 años, y en su lugar ABSOLVERLO DE RESPONSABILIDAD por los hechos investigados en este expediente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión al disciplinado y/o apoderado, por medio de la Procuraduría Regional del Casanare, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

TERCERO: Registrar por secretaría, las constancias de rigor y devolver las diligencias a la oficina de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

YOLANDA GÓMEZ RESTREPO

Procuradora Delegada. PU.14 7 Exp. 58-3951-05