PGN - RECURSOS - Irregularidad contrato

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada Contratación Estatal Radicación: 165-115159-2004

Disciplinado: EUGENIO PRIETO SOTO Entidad y cargo: GOBERNADOR DE ANTIOQUIA (E)

Quejoso: INFORME SERVIDOR PÚBLICO

Fecha Queja: 21/11/2004

Fecha Hechos: 28/02/2003

Asunto: FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Bogotá D. C., 29 de enero de 2008 Procede el Despacho a proferir el fallo de primera instancia en el presente proceso disciplinario adelantado contra EUGENIO PRIETO SOTO, en su condición de Gobernador de Antioquia (E), por presuntas irregularidades en la celebración del contrato No. 11-SP-2003-0099.

1. ANTECEDENTES Mediante oficio Nº 35842 del 24 de noviembre de 2004, la Contraloría General de Antioquia, informó a este ente de control de presuntas irregularidades relacionadas con la celebración del contrato Nº 11-SP-2003-0099, suscrito por EUGENIO PRIETO SOTO, en su condición de Gobernador de Antioquia (E), particularmente en lo relativo al manejo presupuestal respectivo (fls. 3 a 6 cuaderno principal 1).

Dicho convenio fue suscrito el 28 de febrero de 2003, para la prestación del servicio de operación aérea por parte del contratista, con dos pilotos y un copiloto, para navegar el helicóptero Bell 412 HK 3578G, de propiedad del Departamento de Antioquia, por $25’500.000 mensuales, hasta por un tope de $280’500.000, el cual

aparentemente contaba con reserva presupuestal del 11 de febrero de 2003, pero el registro de ejecución habría sido expedido el 4 de junio de 2003, o sea tres meses después de perfeccionado el citado acuerdo de voluntades (fls. 6 a 10 cuaderno principal 1). Con fundamento en lo anterior, el 16 de noviembre de 2005 se dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra EUGENIO PRIETO SOTO en la calidad mencionada para establecer la posible comisión de falta disciplinaria por los hechos descritos (fls. 60 a 65 cuaderno principal 1). Una vez practicadas las pruebas decretadas en el auto de apertura de investigación disciplinaria, en auto del 28 de abril de 2006 este Despacho consideró pertinente elevar pliego de cargos contra el disciplinado (fls. 264 a 271 cuaderno principal 2). Decisión que fue notificada personalmente al señor PRIETO SOTO el 15 de mayo de 2006 (folio 288 cuaderno principal 2), quien dentro del termino legal para ello presentó descargos solicitando la practica de pruebas que respaldaran sus argumentos de defensa (fls. 290 a 296 cuaderno principal 2). En providencia del 25 de julio de 2006 se decretó la práctica de pruebas en descargos (fls. 298 a 299 cuaderno principal 2). También se dio traslado para alegar de conclusión, el 28 de febrero de 2007 (folio 320 cuaderno principal 2), decisión que fue notificada por estado el 9 de marzo de 2007 (folio 325 cuaderno principal 2), y el Pagina No. 1

165115159 Fallo de primera instancia Carmen Rosa Avila R. disciplinado presentó alegatos de conclusión el día 26 del mismo mes (fls. 326 a 329 cuaderno principal 2). 1.1 Cargos En auto del 28 de abril de 2006 se elevó contra el disciplinado el siguiente cargo (fls. 264 a 271 cuaderno principal 2): “Haber suscrito en su condición de Gobernador –encargado, el convenio Nº 11-SP2003-0099, con la Empresa Horas Ltda., para la prestación de servicio de operación aérea por parte del contratista con dos pilotos y un copiloto, para navegar el helicóptero Bell 412 HK 3578G, de propiedad del Departamento de Antioquia, por $25’500.000 mensuales, hasta por un tope de $280’500.000, el cual, para la fecha de suscripción del bilateral, 28 de febrero de 2003 (fl. 114), no contaba con la correspondiente disponibilidad presupuestal previa, para atender adecuada y oportunamente el compromiso. De otra parte, el registro de la operación presupuestal, se realizó el 4 de junio de 2003 (fl. 119), pese a que el contrato se suscribió el 28 de febrero de 2003 (fls. 114)”. 1.2. Descargos y alegatos de conclusión Notificado el proveído de inculpaciones, como aparece en la diligencia obrante a folio 288 de cuaderno principal 2, el disciplinado en escrito del 30 de mayo de 2006, presentó los descargos correspondientes (fls. 290 a 296 cuaderno principal 2).

En dicho documento el señor PRIETO SOTO argumenta que la función del Gobernador de Antioquia es de dirección y coordinación de la acción administrativa del Departamento, para lo cual asigna funciones por dependencias y funcionarios, sin que sea función del Gobernador la verificación de requisitos previos al contrato y lleno de documentos, por que cuando suscribe los contratos ya se han surtido procedimientos internos de revisión técnica y jurídica, de tal manera que al llegar a su firma con el visto bueno de los funcionarios competentes lo que ocurre es la formalización del trámite. Señala el disciplinado que el auto de cargos lo hace responsable de absolutamente todas las actividades precontractuales y perfeccionamiento del contrato 11-SP-2003-099, desconociendo la existencia de todo el andamiaje administrativo que participa en la confección de los actos administrativos y contratos estatales. También alega que la comisión de los hechos objeto de este proceso no han sido de su autoría, pues las tareas referentes al presupuesto no son de su resorte directo y que en el acta de visita que obra a folio 53 del expediente señala que la funcionaria encargada de los tramites presupuestales es la Directora del Presupuesto del Departamento. Dice que de un solo plumazo se descalifica el documento entregado como Disponibilidad Presupuestal y lo califica como una reserva. Concluye que al no existir nexo causal entre su conducta y la imputación, no se le puede endilgar responsabilidad, dolosa o culposa, por la mera ocurrencia del hecho, ya que en Colombia está proscrita la responsabilidad objetiva en el derecho sancionatorio. Así mismo reprocha que en su análisis de culpabilidad el pliego de

cargos se le endilga a titulo de culpa y arbitrariamente en el párrafo 3 pagina 7 del mismo la describe como una conducta dolosa. Pagina No. 2 165115159 Fallo de primera instancia Carmen Rosa Avila R. Finalmente, el disciplinado menciona que el documento identificado como Disponibilidad 0491 del 11 de febrero de 2003, al que el despacho se refiere como reserva es un documento sistematizado y por lo tanto estandarizado por la plataforma tecnológica del departamento pero que es la disponibilidad presupuestal, siendo lo que sirve de soporte al contrato 11-SP-2003-0099. Agrega que el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 se refiere a la obligatoriedad de la expedición de la disponibilidad y del registro presupuestal, pero no al contenido de tales documentos. Habiéndose dispuesto correr traslado para alegar de conclusión en auto del 28 de febrero de 2007 (folio 320 cuaderno principal 2), decisión que fue notificada por Estado el 9 de marzo de 2007 (folio 325 cuaderno principal 2), el disciplinado presentó el escrito correspondiente el día 26 del mismo mes (fls. 326 a 329 cuaderno principal 2), es decir de manera extemporánea. Pues, si bien el artículo 92 del Código Disciplinario Único contempla como derecho de los sujetos disciplinarios presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia, no establece el término para ello. Razón por la cual, en virtud de la remisión del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 165 del Código

de Procedimiento Penal que fija ese término en cinco (5) días; entonces teniendo en cuenta que el auto queda ejecutoriado a partir del tercer día hábil siguiente a la desfijación del estado, en el caso concreto, dicho plazo habría vencido el 22 de marzo de 2007. Por ende, se insiste, los alegatos de conclusión fueron presentados de manera extemporánea, motivo por el que no serán aquí valorados. Sin embargo, es de anotar que los argumentos expuestos en dicho documento recogen la defensa planteada previamente al rendir descargos.

2. CONSIDERACIONES No habiendo pruebas que practicar y una vez surtidas todas las etapas del procedimiento ordinario, descrito en el Código Disciplinario Único, procede el Despacho a proferir fallo de primera instancia, de las diligencias radicadas bajo el

No. 165-115159. El trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Respecto al tema de competencia, así como a las garantías de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte ninguna anomalía, pues los inculpados tuvieron la posibilidad de actuar en todas las fases procesales. De las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoración.

De conformidad con el pliego de cargos, en el presente proceso disciplinario, se reprocha al disciplinado el presunto hecho de haber suscrito el convenio Nº 11-SP2003-0099, el 28 de febrero de 2003 sin que contara con la correspondiente disponibilidad presupuestal previa. Asimismo, se le imputa que la realización del registro de la operación presupuestal, con posterioridad a la suscripción del contrato, el 4 de junio de 2003. Pagina No. 3 165115159 Fallo de primera instancia Carmen Rosa Avila R. Respecto de la presunta omisión de elaborar la disponibilidad presupuestal previamente a la celebración del contrato objeto de investigación, es conveniente resaltar que el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto consagra que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos y que ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. El artículo 19 del Decreto 568 de 1996, por su parte prevé que: “El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa

el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita determinar los saldos de apropiación disponible para expedir nuevas disponibilidades.” En atención a lo anterior, el certificado de disponibilidad presupuestal es un documento de gestión financiera y presupuestal que permite dar certeza sobre la existencia de una apropiación disponible y libre de afectación para la asunción de un compromiso, de ello, deviene del valor que la ley le ha otorgado, al señalar que cualquier acto administrativo que comprometa apropiaciones presupuestales deberá contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos. Ahora bien, refiriéndonos al caso concreto, se observa que a folio 116 del cuaderno principal 1 reposa documento fechado el 11 de febrero de 2003, suscrito por el Analista de Presupuesto y por el Director de Presupuesto Departamental, referenciado como Ord.Gasto 000461 y Reserva 000491. En el mismo documento, se indica como Tipo, 005 RESERVAS DE TIPO GENERAL, V Artículo 24-0228,

Rubro REMUNERACION DE SERVICIOS TECNICOS, Valor 298.000.000.oo y

descripción ELABORACION INVITACION PARA CONTRATAR LA OPERACIÓN

AEREA DEL HELICOPTERO BEL 412 HK-3578G POR 12 MESES, SOLICITUD

SEGÚN OFICIO 401463 DE FEBRERO 5 DE 2003.

Si bien se trata de un documento innominado, es decir que no se titula como certificado de disponibilidad presupuestal, en la cláusula quinta del contrato 11-SP2003-0099, se señala que: “El Departamento atenderá el pago del valor

correspondiente al contrato de acuerdo con las siguientes reservas presupuestales: Reserva 0491 de febrero 11 de 2003 por valor de ($244.554.459) y ($59.600.000) para la vigencia del 2004, según certificación expedida por el Secretario de Hacienda en febrero 11 de 2003. Lo anterior afecta el artículo presupuestal 1001000210130012411 24-0228 Remuneración Servicios Técnicos de Despacho del Gobernador”. (Subraya fuera del texto). Adicionalmente, en la diligencia de declaración rendida bajo juramento por Sonia Vanegas Lopera, quien habría ejercido las funciones de Directora de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Antioquia a la época de los hechos, dijo “Si reconozco mi firma en la disponibilidad que reposa en el folio siguiente al Pagina No. 4 165115159 Fallo de primera instancia Carmen Rosa Avila R. contrato que se me pone de presente, la cual está identificada con el numero 00049…” (folio 50 Anexo 1). Con el objeto de confirmar que el documento en estudio se trate de un certificado de disponibilidad presupuestal, el 8 de noviembre de 2006 se realizó visita especial a las instalaciones de la Dirección de Presupuesto del Departamento, a fin de verificar que los certificados de disponibilidad presupuestal de otros actos y contratos expedidos para la época de los hechos, tengan iguales características al allegado al expediente. A folios 98 a 117 del Anexo 1, reposan el acta de visita y copia de los documentos recaudados en tal diligencia, a partir de los cuales se observa que contienen la

misma información e idénticas características que el que reposa a folio 116 del cuaderno principal 1. Con base en las pruebas antes relacionadas, teniendo en cuenta que el documento que reposa a folio 116 del cuaderno principal 1 se encuentra suscrito por el Director de Presupuesto Departamental, quien reconoció su firma, tal como lo exige el artículo 19 del Decreto 568 de 1996 para el certificado de disponibilidad presupuestal; y que la descripción, el rubro a afectar, el numero de la reserva y el valor consignados en el mismo concuerdan con el objeto, los datos sobre la apropiación presupuestal y el valor del contrato 11-SP-2003-0099, se concluye que dicho documento corresponde al certificado de disponibilidad presupuestal relacionado con el contrato objeto de estudio. El certificado de disponibilidad mencionado tiene fecha del 11 de febrero de 2003, y el contrato 11-SP-2003-0099 fue suscrito el 28 de febrero del mismo año, así las cosas, es evidente que el certificado fue expedido con anterioridad a la celebración del acto bilateral. De donde, no hay lugar a imputar responsabilidad disciplinaria a EUGENIO SOTO PRIETO como Gobernador (E), por haber suscrito el convenio Nº 11-SP-2003-0099 sin contar con la correspondiente disponibilidad presupuestal previa, ya que en el proceso queda demostrado que el hecho no sucedió. Ahora bien, respecto del registro presupuestal del contrato pluricitado, a folio 11 del cuaderno principal 1 reposa copia del mismo, también suscrito por la Directora de Presupuesto Departamental quien reconoció su firma en declaración rendida el 27 de septiembre de 2006 (folio 50 Anexo 1), y fechado el 4 de junio de 2003. Al señor

SOTO PRIETO se le imputó presunta responsabilidad disciplinaria por la elaboración de dicho registro con posterioridad a la suscripción del contrato, hecho que se encuentra demostrado con la simple comparación de fechas entre el contrato y el certificado de registro presupuestal mencionado. Sin embargo, el Decreto 568 de 1996 en el artículo 20 dice que “El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar”. Por lo cual éste sólo podrá expedirse una vez adquirido el compromiso bilateral, de manera que se pueda identificar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Además el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratos del Estado se perfeccionan con el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y Pagina No. 5 165115159 Fallo de primera instancia Carmen Rosa Avila R. cuando se eleve a escrito, pero para la ejecución, se requiere de la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes. Entonces, el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato más no de perfeccionamiento, por lo cual no es obligatorio que se expida previo la celebración de los contratos estatales, como si lo exige expresamente la norma respecto del certificado de disponibilidad presupuestal. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 28 de septiembre de 2006 (C.P. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Rad. No. 15307),

después hacer un recuento de la posición jurisprudencial sobre el tema concluyó: “El Consejo de Estado en varias providencias,1 al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. (…) En esta oportunidad la Sala reitera la posición asumida antes del precitado auto y advierte que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, es un requisito necesario para su ejecución. A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera que el Estatuto Orgánico de Presupuesto no modificó la ley 80 de 1993 en cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes razones: a. Cuando el Estatuto Orgánico de Presupuesto alude a los actos administrativos no se refiere al contrato estatal. El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace Gordillo, que: “El contrato es una construcción demasiado específica como para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos administrativos.”2 b. La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgánico de Presupuesto, sus disposiciones

son concordantes con los principios de dicha ley. La Sala encuentra que la ley 80 de 1993, mas que contrariar las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona la apertura de los procedimientos de selección del contratista a la realización de estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro presupuestal para la ejecución del contrato (inciso 2, art. 41), en consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen. Así, el registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin.” Así las cosas, es claro que el registro presupuestal es un requisito previo a la ejecución del contrato, pero no a la suscripción del mismo. Corolario de ello, es que la conducta imputada al disciplinado, la cual se encuentra demostrada, es decir la 1 Al efecto pueden consultarse lo manifestado sentencias proferidas el 6 de abril de 2000, expediente 12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399. 2 Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo; 1ª edición colombiana; Fundación de Derecho Administrativo; Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1999, p. 31.

Pagina No. 6 165115159 Fallo de primera instancia Carmen Rosa Avila R. expedición del registro presupuestal después de la celebración del contrato 11-SP2003-0099, no constituye falta disciplinaria: Pues como se acaba de exponer, de la interpretación jurisprudencial del articulo 41 de la Ley 80 de 1993 y del articulo 71 del Decreto 111 de 1996, normas citadas en el pliego de cargos como presuntamente vulneradas, se desprende que estas no se habrían infringido con la conducta del señor PRIETO SOTO. Es de anotar que se trataría de una situación diferente, si se hubiese iniciado la ejecución del contrato antes de la expedición del certificado de registro presupuestal, pero dicha conducta no es objeto de la presente investigación, por lo cual, en esta oportunidad, no corresponde a este Despacho hacer pronunciamiento alguno al respecto. Por todo lo anterior, de acuerdo con el material probatorio existente en el expediente, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, que dispone que no se puede proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y encontrándose que no ha existido por parte del disciplinado violación a las normas presuntamente infringidas según el pliego de cargos, lo cual no lleva al despacho a concluir responsabilidad disciplinaria por la conducta que le fue imputada, se proferirá fallo absolutorio a favor de EUGENIO ENRIQUE PRIETO SOTO, en su condición de Gobernador de

Antioquia (E). En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en ejercicio de sus funciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Absolver a EUGENIO ENRIQUE PRIETO SOTO, identificado con cedula de ciudadanía NO. 71.621.122, en su condición de Gobernador de Antioquia (E), del cargo Único formulado en el auto de fecha 28 de abril de 2006, de acuerdo con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Notificar esta decisión al interesado y por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, efectuar las anotaciones y comunicaciones a que haya lugar

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Pagina No. 7 165115159 Fallo de primera instancia Carmen Rosa Avila R.