PGN - RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES - Regalías por su explotación (1)

Bogotá, D.C., marzo 17 de 2003 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad parcial de los artículos 16 y 41 de la Ley 756 de 2002, “por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones”.

Actor: CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ

Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Expediente No. D-4439 Concepto No. 3175 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278 numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242 numeral 1° de la Carta instauró el ciudadano CARLOS EDUARDO NARANJO FLÓREZ, contra los artículos 16 (parcial) y 41 Transitorio de la Ley 756 de 2002, según los cuales se establecen porcentajes para el pago de las regalías sobre la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación en algunos casos especiales.

1. Planteamientos de la demanda El actor estima que las normas demandadas vulneran los artículos 1°, 6°, 13, 29, 58, 95-9, 230, 332, 360 y 363 de la Constitución Política y, a efecto de sustentar los cargos, refiere los siguientes argumentos: 1.1. La norma excluye el derecho del Estado a participar de las regalías por la

explotación de los recursos naturales no renovables que son de propiedad particular lo que constituye una violación al artículo 360 de la Carta Política. La consagración 2 de derechos de los particulares sobre el subsuelo plasmada en el artículo 332 superior, no comporta una excepción al pago de las regalías. 1.2. La norma contempla a la Nación como titular de los derechos sobre el subsuelo cuando en realidad lo es el Estado. 1.3. A través del parágrafo 5° del artículo 16 de la Ley 756 de 2002, se otorgó un beneficio a un particular que sólo se justificaría si existe un beneficio general con lo cual se violó el artículo 1° de la Carta. - Con la disposición antes mencionada se concedió una exención en el monto de las regalías equivalente a un 5%, lo que se traduce en una desigualdad para algunas entidades territoriales porque las mismas se van a beneficiar en un monto inferior sobre el porcentaje de las regalías, en relación con aquellas entidades territoriales en las cuales no opera tal exención. - Se ve disminuido el derecho constitucional de las entidades territoriales a participar en el 100% de las regalías con lo cual se vulnera el artículo 360 de la Constitución Política. 1.4. El parágrafo 6° del artículo 16 de la Ley 756, en cuanto convierte el impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentes para la explotación del carbón en una regalía crea una regalía adicional por lo que, en adelante, los destinatarios de la norma deberán pagar la regalía normal del 10% y otra equivalente que antes era el impuesto pagado por Carbocol. 1.5. El artículo 41 Transitorio de la Ley 756 de 2002, resulta violatorio de los

artículos 6°, 29, 58 y 230 de la Constitución por cuanto con la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 619 de 2000, revivió el contenido de la Ley 141 de 1994 y, en tal virtud, al ser expedida la primera de las normas citadas, no podía la misma, para liquidar las regalías durante el término comprendido entre la declaratoria de inexequibilidad y la expedición de la ley a la cual pertenece el artículo 41 transitorio, hacer remisión a la Ley 619 de 2000 declarada inexequible.

2. Problema jurídico

3 El texto de la demanda conduce al planteamiento de varios problemas jurídicos a saber: 2.1. Si la expresión “de propiedad nacional”, contenida en el primer inciso del artículo 16 de la Ley 756 de 2002, excluye de manera injustificada, la participación del Estado en la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad privada; si la misma expresión encierra una contradicción con el artículo 332 de la Carta Política, en cuanto éste prevé que el Estado es propietario del subsuelo con la consecuente violación del ordenamiento constitucional y si, además, violenta las disposiciones superiores que consagran el interés público, el derecho de igualdad, el debido proceso, el respeto a los derechos adquiridos, la autonomía de las entidades territoriales y la primacía de la norma constitucional. 2.2. Si la expresión “En el evento en que la empresa CARBOCOL sea liquidada, privatizada o sea objeto de un proceso de capitalización privada, la entidad que adquiera los derechos de dicha empresa deberá pagar un diez por ciento (10%) sobre el valor de la producción en boca de mina”, contenida en parágrafo 5° del

artículo 16 de la ley 756 de 2002, genera un privilegio injustificado para el adquirente de los derechos enajenados por Carbocol. 2.3. Si el parágrafo 6° del artículo 16 de la Ley 756 de 2002, en cuanto prevé la convierte el impuesto estipulado en los contratos o licencias vigentes para la explotación del carbón en una regalía, implica para los titulares de dichas licencias o concesiones la imposición de una doble contraprestación económica por dicho concepto. 2.4. Si el artículo 41 Transitorio de la Ley 756 de 2002, en cuanto remite a los términos dispuestos en la Ley 619 de 2000, para efectos de la liquidación de las participaciones en las regalías que se causan en favor de los departamentos productores y de los municipios productores y portuarios vulnera los artículos 6°, 29, 58 y 230 de la Carta Política. 4 Sobre el particular, el Procurador General de la Nación, habrá de conceptuar lo siguiente:

3. La exclusión de participación del Estado en el producto de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre cuyos yacimientos aquél ha reconocido derechos de los particulares a través de las regalías, comporta un fundamento de orden constitucional. La expresión “de propiedad nacional” deviene constitucional frente a los cargos propuestos, pues no se evidencia que la misma subvierta el ordenamiento superior El artículo 58 de la Carta Política reconoce los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y prevé que los mismos no pueden ser desconocidos por leyes posteriores.

A su vez el artículo 332, ibídem, prevé que “El Estado es propietario del subsuelo y

de los recursos naturales renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”. Ha de interpretarse que si con arreglo a las leyes civiles el Estado ha reconocido a algunos particulares derechos sobre el subsuelo, aspecto por demás excepcional, (sentencia C-216 de 1993), y éstos se mantienen en los términos del Código de Minas, la expresión acusada se aviene en un todo al principio constitucional de respeto por los derechos adquiridos con justo título pues ello armoniza con los principios fundamentales de nuestro derecho público. En efecto, la expresión “de propiedad nacional”, contenida en el artículo 16 de la ley 756 de 2002, no hace otra cosa que reconocer la existencia de los derechos de los particulares cuyo gravamen por la explotación de los recursos naturales no renovables en yacimientos que se encuentran en sus propiedades son objeto de otra clase de contraprestaciones, pero no se incluyen dentro de la obligación constitucional de pagar regalías, por lo cual la norma demandada armoniza con los principios de los artículos 58 y 332 de la Carta Política. No sobra advertir, en el presente caso, que el legislador goza de la libre facultad configurativa para regular los aspectos mineros y, huelga decir, que el tema relativo 5 a las regalías ha de regularse con sujeción a los preceptos de orden superior, pues, no en vano el Constituyente dejó a salvo los derechos adquiridos al tratar el tema de la propiedad. En ese orden de ideas, tampoco la expresión acusada vulnera la autonomía de las entidades territoriales, toda vez que dicha autonomía no es absoluta, pues comporta

la sujeción a los principios constitucionales de mayor entidad, según los cuales lo macroeconómico comporta una relación de primacía sobre lo autonómico y, por cuanto, en materia de distribución de los recursos que provienen de las transferencias es la ley la que define los gravámenes, imposiciones y contraprestaciones que se originan en desarrollo de las industrias, obras o actividades relacionadas con la explotación de los recursos naturales no renovables, se repite, con sujeción a los límites fijados en la Carta Política. Debe tenerse en cuenta, además, que las regalías son de propiedad de la Nación y parte de ellas se transfiere a las entidades territoriales a título de una participación que varía en porcentaje de acuerdo con la ley. Es por lo anterior, que el legislador conserva la facultad plena para distribuirlas y la autonomía para determinar los aspectos relativos a su administración y manejo. A este respecto hace referencia la Corte Constitucional en Sentencia C-221 de 1997, en los siguientes términos: “(...) Por consiguiente, si bien las entidades territoriales son finalmente las beneficiarias de las regalías, ellas no son titulares de esos recursos, por cuanto si así fuera, no se podría entender que esos dineros alimentaran un fondo nacional, cuyos criterios de distribución son establecidos por las autoridades nacionales, ya que son señalados por la ley. (...)”. Ahora bien, en relación con el tema referido a la utilización de la expresión nacional para referirse a la Nación cuando la interpretación correcta es que el Estado es el titular de las regalías, ha de estarse a lo ampliamente analizado por la Corte Constitucional en Sentencia C-221 de 1997, para concluir que la expresión “de

propiedad nacional” no entraña un vicio de inconstitucionalidad por cuanto, en el presente caso, se trata de un problema de interpretación semántica que no tiene el 6 alcance suficiente para que se cambie la destinación de las contraprestaciones provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, pues es el contenido íntegro de la Ley 756, citada el que la determina.

4. El parágrafo 5° del artículo 16 de la Ley 756 de 2002, en cuanto previó el pago de regalías a que debe someterse el adquirente de los derechos que posee Carbocol en los eventos de liquidación, privatización o capitalización privada de dicha empresa, comporta la sujeción al régimen legal de carácter general en dicha materia. La norma cuestionada no establece privilegios injustificados que atenten contra el ordenamiento superior. En virtud de lo anterior, el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad La norma demandada comporta el siguiente tenor literal: “(...) En el evento en que la empresa CARBOCOL sea liquidada, privatizada o sea objeto de un proceso de capitalización privada, la entidad que adquiera los derechos de dicha empresa deberá pagar un diez por ciento (10%) sobre el valor de la producción en boca de mina,...” Aduce el ciudadano Naranjo Flórez, que la norma cuestionada hace una exención del pago de las regalías a la firma Intercor, toda vez que ésta pagaba por su participación en la explotación del proyecto Cerrejón Zona Norte un 15% a título de regalías y que al adquirir Intercor la participación de Carbocol, únicamente quedaría obligada a pagar el 10%, lo cual se traduce en un privilegio injustificado que no tiene

por finalidad el interés general. Observa la Procuraduría a través de la interpretación sistemática, que de acuerdo con el primer inciso del artículo 16 de la Ley 756 de 2002 -norma de carácter generallas explotaciones de carbón superiores a tres millones de toneladas anuales están obligadas a pagar en favor del Estado, el equivalente a un diez por ciento (10%) del valor de la producción en boca o borde de mina a título de regalía. De acuerdo con lo anterior, no es dable interpretar que la empresa adquirente de los derechos que poseía Carbocol en la explotación de las minas de carbón en cuanto debe someterse al pago del 10% del valor de las explotaciones adquiridas, por virtud 7 de lo dispuesto en el aparte normativo transcrito, ha obtenido un beneficio adicional que pueda traducirse en privilegio injustificado. Por el contrario, el aparte demandado armoniza con el precepto general que impone la contraprestación del 10% a título de regalía por la explotación de los recursos carboníferos en favor del Estado, liquidados sobre el total de la producción en boca de mina. En ese orden de ideas, concluye el Despacho que no le asiste la razón al actor para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la expresión cuestionada.

5. La conversión del impuesto que pagaba Carbocol en una regalía no desconoce el ordenamiento superior; el simple cambio de denominación no comporta en sí mismo la doble tributación ya que el análisis integral de la Ley 756 de 2002, no permite llegar a la conclusión que se alude, según la cual, por virtud de la norma cuestionada se paga una doble regalía La regalía es una contraprestación en favor del Estado de consagración

constitucional y se origina en un hecho concreto cual es la “explotación” de un recurso natural no renovable. En efecto, prevé el Artículo 360 de la Carta Política “(...) La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. (...)”. El inciso primero del artículo 16 de la ley 756 de 2002, establece la categoría de los recursos objeto de dicha contraprestación y su porcentaje. Del análisis de las normas en referencia, ha de concluirse que las personas naturales o jurídicas que obtienen licencias o concesiones para la explotación de los recursos naturales no renovables, únicamente están obligadas a pagar a título de regalía los porcentajes expresamente fijados en la ley, salvo que las mismas pacten, adicionalmente, el pago de otro derecho o compensación. 8 Entonces, la disposición contenida en el parágrafo 6° del artículo 16, cuestionado, lo que hace es establecer una precisión, por demás necesaria pues las explotaciones del carbón a cargo de Carbocol se encontraban gravadas con un impuesto, pero, originada tal contraprestación en la explotación de un recurso natural no renovable su verdadera naturaleza jurídica es la de la regalía prevista en el artículo 366 (sic) de la Carta Política, cuyo cobro resulta incompatible con el de otros derechos sobre la actividad explotadora, salvo, como se precisó, que tales otros derechos o compensaciones obedezcan al acuerdo de las partes intervinientes en los contratos que al efecto deban suscribirse.

Además, el parágrafo acusado es claro en prever que el impuesto aludido será sustituido por una regalía y no sumado a ella.

6. Inhibición parcial en relación con los cargos de inconstitucionalidad contra el artículo 44 transitorio El actor, no obstante lo decidido en auto de 5 de febrero de 2003, apenas cumplió en forma parcial la exigencia legal prevista en el artículo 2° del decreto 2067 de 1191, referida a la carga procesal de explicar el concepto de violación de las normas que dice contrarias al ordenamiento constitucional; no cumple la demanda el mínimo del contenido argumentativo que permita identificar plenamente el fundamento de los derechos que, con la expedición de la norma pudo haber desconocido el legislador.

En efecto: encuentra este Despacho que los cargos imputados por la supuesta violación de los artículos 6°, referido a la responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos, 29, contentivo del principio del debido proceso, 58 inherente a la garantía del derecho de propiedad y a las funciones social y ecológica que la misma comporta y 230, referido a la autonomía de los jueces y a los criterios auxiliares que deben nutrir sus providencias, se encuentran desprovistos de la argumentación que constituye el soporte de la aludida violación.

De acuerdo con el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, ordenamiento jurídico que contempla el régimen de las acciones que se surten ante la Corte Constitucional, corresponde al actor señalar, en forma expresa las normas constitucionales que 9 considera infringidas y explicar las razones por las cuales los textos acusados se

consideran violatorios de normas superiores, Tal exigencia no se traduce en requisito inocuo pues el mismo se funda en la racionalización de las acciones públicas por parte de los ciudadanos y de la propia Corte. La explicación de cómo la norma acusada violenta el ordenamiento constitucional, sin perjuicio del examen integral que adelanta la Corte, fija derroteros que permiten determinar de manera clara cuáles son los principios y derechos prevalentes que el actor estima deben ser objeto de protección a través del examen que suscita la acción pública de inconstitucionalidad. Así los argumentos que constituyen el soporte de la violación al orden constitucional, han de exteriorizarse de manera clara en la demanda para establecer a través del juicio comparativo la relación directa entre la norma superior contentiva del derecho a preservar y aquella de rango legal que la transgrede para que ésta, en el hipotético caso de resultar violatoria, sea excluida del ordenamiento jurídico. En el presente caso, el actor cita violados los artículos 6°, 29, 58 y 230 de la Carta, pues considera que con la expedición del artículo 41 Transitorio de la ley 756 de 2002, el legislador desconoció los derechos de las entidades territoriales a participar de manera adecuada en la distribución de las regalías producto de la explotación de los recursos naturales no renovables, pero tales cargos no presentan argumentación alguna que sea el producto del análisis racional en que se sustenta la violación de los principios y derechos contenidos en las referidas normas. Teniendo en cuenta la anterior falencia procesal, la Procuraduría General de la Nación, solicitará a la H. Corte Constitucional que se declare inhibida para hacer

pronunciamiento de fondo en relación con la supuesta inconstitucionalidad del artículo 41 transitorio de la Ley 756 de 2002.

7. Conclusión El Procurador General de la Nación, solicita a la Corte constitucional hacer los

siguientes pronunciamientos: 10 7.1. Declarar EXEQUIBLE la expresión “de propiedad nacional” contenida en el inciso primero del artículo 16 de la Ley 756 de 2002, únicamente en cuanto a los cargos analizados. 7.2. Declarar EXEQUIBLE la expresión “En el evento en que la empresa CARBOCOL sea liquidada, privatizada o sea objeto de un proceso de capitalización privada, la entidad que adquiera los derechos de dicha empresa deberá pagar el diez por ciento (10%) sobre el valor de la producción en boca de mina”, contenida en el parágrafo 5º del artículo 16 de la Ley 756 de 2002, únicamente en cuanto a los cargos analizados. 7.3. Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 6° del artículo 16 de la Ley 756 de 2002, únicamente en cuanto a los aspectos analizados. 7.4. Declararse INHIBIDA para fallar de fondo en relación con la supuesta inconstitucionalidad del artículo 41 Transitorio de la Ley 756 de 2002, por ineptitud sustantiva de la demanda. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación AAJJ/ACA/ncdem