PGN - RECURSOS - Oportunidad de su interposición (1)

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Yezid Ramírez Bastidas

E. S. D.

Ref: Casación Rad. 24.076

Procesado: Néstor Fabio García Villada

Delito: Inasistencia alimentaria Señores Magistrados: El Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, confirmó el 20 de abril de 2005, el fallo emitido el 30 de junio de 2004 por el Juzgado 31 Penal Municipal de la misma ciudad mediante el cual condenó a Néstor Fabio García Villada, como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria, a la pena principal de 14 meses de prisión y multa de 10 salarios mínimos. Le impuso como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y lo condenó al pago de perjuicios materiales y morales.

Inconforme con el fallo, la apoderada de la parte civil presentó demanda excepcional de casación, de la que solo se admitió un cargo, razón por la que corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Con ocasión de la denuncia instaurada por la señora Consuelo Zuluaga Salazar el 23 de junio de 2001, se conoció que de su unión con Néstor Fabio García Villada nació Lesly Milena García Zuluaga, el 24 de septiembre de 1984, fecha desde la cual el progenitor se sustrajo al cumplimiento de la obligación alimentaria.

2.- SINOPSIS PROCESAL

La fiscalía 168 de la Unidad Quinta Local de delitos Querellables de Bogotá, el 9 de agosto de 2001 abrió investigación en contra de Néstor Fabio García Villada quien fue legalmente vinculado a la investigación mediante indagatoria (fols. 8, 51/53 del C.1). Con resolución de febrero 5 de 2002 la fiscalía admitió la demanda de parte civil presentada en representación de la menor Lesly Milena García Zuluaga (fols. 123/124 C.1). 1 Cerrada la fase instructiva el 26 de abril de 2002 la Fiscalía profirió resolución de acusación el 24 de julio siguiente en contra de Néstor Fabio García Villada como presunto autor del delito de inasistencia alimentaria (fols.139/151/156 C.1). Le correspondió conocer de la causa al Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá, despacho que el 30 de enero de 2003 dispuso correr el traslado del artículo 400 del C. P. P., el 25 de febrero realizó audiencia preparatoria y el 7 de enero de 2004 dio inicio a la diligencia de audiencia pública, la cual se realizó en 2 sesiones (fols. 165/169/220/242 C.1). Con sentencia del 30 de junio de 2004 el mencionado Juzgado condenó a Néstor Fabio García Villada a la pena de 14 meses de prisión y multa de diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria. Como pena accesoria le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual al de la sanción principal. Lo condenó además a pagar la suma de cinco millones trescientos

setenta y cuatro mil novecientos ocho pesos por concepto de daños materiales y por daños morales 30 gramos oro (fols. 251/268 C.1) Este fallo fue confirmado por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá el 20 de abril de 2005 y modificado en el numeral quinto en el sentido de ordenar la remisión de las copias del fallo y demás actuación pertinente al Juez Civil competente de conformidad con lo previsto en el decreto 2700 de 1991 (fols. 5/9

C. Segunda instancia). 3.- DEMANDA De la demanda excepcional presentada por la apoderada de la parte civil contra el fallo del Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, la Corte admitió solo un cargo, que es el que motiva el presente concepto. 3.1. Segundo cargo. Nulidad.

Demanda la sentencia por estimar que fue dictada en un proceso viciado de nulidad, conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 306 del C. de P. Penal da “La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”. Radica su inconformidad en el rechazo que el Juez 44 Penal del Circuito de Bogotá, hizo del recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal y debida forma, por ella, en contra de la sentencia emitida por el Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá, pues aún cuando en apariencia las consideraciones de la segunda instancia para no conocer de la impugnación se ciñen a las reglas adjetivas, también es cierto que ella fue notificada personalmente de la sentencia.

Tras reseñar las prácticas que utilizan los despachos judiciales para comunicar sus decisiones, señala que estuvo muy pendiente de conocer el fallo del Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá, por lo que al recibir comunicación telegráfica se trasladó al despacho el 12 de julio de 2004 en donde fue notificada personalmente de la sentencia del 30 de junio del mismo año, acto en el cual no se encontraba inserta la copia del edicto que según aparece actualmente fue fijado el 7 de julio y desfijado el 9 siguiente y que por lógica tampoco se encontraba fijado en cartelera, 2 al tiempo que tampoco fue enterada de dicha notificación por la secretaria, pues frente a este hecho debieron abstenerse de notificarla personalmente y en consecuencia atender al edicto, toda vez que en la fecha en que se hizo presente estaba empezando a correr la ejecutoria del fallo. Conciente de la preeminencia que tiene la notificación personal, de la seguridad que esta era la última que se había realizado y que contaba con el término de los tres días siguientes para interponer el recurso de apelación – art. 186 C. de P. Penal - como en efecto lo hizo el 15 de julio de 2004, reclamó básicamente por la omisión de la prueba pericial, conforme a la sustentación que hizo dentro de los 4 días siguientes, o sea el 22 de julio. Reconoce que los términos verificados en la sentencia de segunda instancia corresponden a los consagrados en la ley. No obstante omite analizar la particular circunstancia presentada en este asunto frente a la notificación personal que se

realizó, dejando el derecho instrumental penal en un nivel superior al sustantivo, pese a que debió priorizarlo tal como lo demanda la constitución, la legislación, la jurisprudencia y la doctrina en aras de garantizar los derechos y principios fundamentales de Lesly Milena García Zuluaga, por lo que debió tenerse en cuenta la notificación personal realizada y las circunstancias que rodearon la misma, máxime cuando se advierte que el fallador no profirió sentencia dentro del término legalmente establecido y además concedió el recurso por estimar que había sido debidamente interpuesto y sustentado. Con fundamento en sentencia de tutela 570 de 1992 en la que se refiere al Estado de Derecho el cual no puede seguirse definiendo como el imperio de la leyes, sostiene que el rechazo del recurso en las circunstancia anotadas es lesivo al debido proceso penal, pues se desconoce la notificación personal pese a ser la última y eficaz, sobreponiendo un exagerado formalismo que derroca el derecho sustantivo y los derechos y principios de la víctima, argumento que sustenta con jurisprudencia de la Corte Constitucional. Recuerda que según Carlos Creus “La nulidad procesal penal es una valoración jurídico-política, consecuencial a un estado de irregularidad procesal, negante de los ejercicios de derechos del debido proceso”. Sostiene que la trascendencia y repercusión de la nulidad afecta la sentencia de segunda instancia, por lo que solicita se case el fallo y en virtud de ello se dicte sentencia teniendo en cuenta el dictamen pericial presentado como consecuencia

de la objeción propuesta, reformándola única y exclusivamente en lo atinente a este aspecto.

4.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

Segundo cargo. Nulidad. Con fundamento en la causal tercera de casación la censora demanda la nulidad de la sentencia por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Radica su inconformidad en que desconociendo que la sentencia de primera instancia se había notificado por edicto el 7 del julio de 2004, el que se desfijó el 9 3 siguiente, por cuanto no se encontraba inserta la copia dentro de la actuación, fue notificada personalmente de dicho fallo el 12 de julio de 2004, término a partir del cual contabilizó la ejecutoria de la sentencia, interpuso el recurso de apelación y posteriormente lo sustentó, sin que dicha circunstancia fuera considerada por el Juzgado del Circuito, pues desestimó la impugnación por extemporánea. Si de reclamar por las irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso se trata, adecuado resulta proponer el cargo por la vía de la nulidad, no obstante dicha alegación no solo impone evidenciar la irregularidad sino señalar la trascendencia que la misma tiene de cara a la legalidad de la actuación, aspecto que atendió tangencialmente la impugnante al concluir en su disenso que al no haberse desatado el recurso se impidió la posibilidad de que la segunda instancia sentenciara conforme al dictamen pericial realizado en virtud de la objeción presentada contra la primera prueba pericial, omitiendo señalar, de manera clara,

la trascendencia que dicha valoración tiene de cara a la legalidad del fallo. No obstante lo anterior, se impone determinar si el recurso fue interpuesto oportunamente y en consecuencia si el juzgado debió pronunciarse sobre la impugnación y así establecer si se presentó la irregularidad demandada y si la misma tuvo alguna incidencia en las garantías procesales o generó una brecha en la estructura del debido proceso. El 30 de junio de 2004 el Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá, profirió sentencia condenatoria en contra de Néstor Fabio García Villada como autor del delito de inasistencia alimentaria (fols. 251/268 C. 1). El juzgado libró las comunicaciones correspondiente a los sujetos procesales y las notificaciones personales se surtieron el 1º y el 6 de julio del mismo año, fecha esta última en la que se realizó la del defensor del procesado quien interpuso recurso de apelación (fols. 268 y 268 vto, 269/272 C.1). El edicto fue agregado en hoja sin foliar y con calenda 7 de julio de 2004 fijado, según constancia, por el término de 3 días hasta el 9 siguiente con la indicación que a partir del 12 de julio empezaba a correr la ejecutoria de la sentencia. El mismo 12 de julio aparece notificada personalmente la apoderada de parte civil tal como se observa a folio 268 vto., del cuaderno uno. Según constancia secretarial contenida en el citado edicto, el 14 de julio de 2004 venció el término de ejecutoria de la sentencia.

La apoderada de parte civil a través de memorial presentado el 15 de julio siguiente interpuso recurso de apelación contra el referido fallo (fol. 273 C.1). A folio 274 obra constancia secretarial de la fecha anteriormente señalada, en la que se indica que a partir de ella empieza a correr el traslado común de 4 días para recurrentes y a folio siguiente aparece constancia de julio 21 de 2004 en la que indica que en esa calenda venció dicho término y que dentro del mismo fue sustentada la apelación interpuesta por la defensa técnica de García Villada (fols. 275/282 C.1). El 22 de julio empezó a correr el traslado común de 4 días para no recurrentes, término dentro del cual presentó escrito la apoderada de la parte civil (fols. 290/296 y 297 C.1). 4 Igualmente se advierte que entre los folios 283 y 287 obra sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte civil. La secretaria del Juzgado 31 Penal Municipal el 28 de julio pasó el proceso al Despacho con el fin de que se decidiera sobre los recursos de apelación interpuestos por el defensor y por la representante de la parte civil y el juzgado con auto de la misma fecha dispuso enviarlo al superior (fol. 298 C. 1). Le correspondió conocer de las impugnaciones al Juzgado 44 Penal del Circuito despacho que el 20 de abril de 2005 estimó extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la representante de la parte civil, por considerar que el 15 de julio de 2004, cuando ella presentó el recurso, ya había fenecido el término para

hacerlo pues en esa fecha empezó a surtirse el traslado para los recurrentes, adicionalmente a que lo sustentó cuando empezaba a correr el término para los no recurrentes (fols. 5 y 6 C. segunda instancia). Se hace necesario entonces verificar el procedimiento establecido para la notificación de la sentencia y la oportunidad para impugnarla, conforme a ley 600 de 2000, por ser la normatividad que rige el presente asunto. El artículo 178 del C. de P. Penal establece que la notificación personal procede en los siguientes eventos: “Las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al ministerio público se harán en forma personal. Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaría dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la providencia, pasado este término se notificarán por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal”. A su turno, el artículo 180 ibídem define la forma en que se notifican las sentencias de la siguiente manera: “La sentencia se notificará por edicto, sino fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. El edicto deberá contener:

1. La palabra edicto en su parte superior.

2. La determinación del proceso de que se trata, del procesado y del sujeto pasivo si estuviere determinado, la fecha de la sentencia y la firma del secretario.

El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría por tres (3) días, y en él anotará

el secretario las fechas y horas de su fijación y desfijación. El original se agregará al expediente y una copia se conservará en el archivo en orden riguroso de fechas. La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto.” En cuanto a los recursos, el artículo 186 del ordenamiento procesal penal establece: 5 “Legitimidad y oportunidad para interponerlos. Salvo los casos en que la impugnación deba hacerse en estrados, los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico, desde la fecha en que se haya proferido la providencia hasta cuando hayan transcurrido tres (3) días, contados a partir de la última notificación”. El artículo 187 de la obra citada dispone: “Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá en el término de la última sesión.” Verificado el contenido de las anteriores disposiciones, para la Delegada resulta acertada la decisión que adoptó el Juzgado 44 Penal del Circuito al considerar

extemporáneo el recurso interpuesto por la apoderada de la parte civil en consideración a que

5. Petición Rendido el concepto en estos términos, se sugiere a la Honorable Corporación, no casar el fallo acusado.

De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JUANA MARINA PACHÓN ROJAS

Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 13 de febrero de 2007 DEHP. 6