PGN - REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA - Fue el motivo de la supresión del empleo y la sali

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Con el fin de reintegrar a un empleado a una entidad que fue administrativamente reestructurada REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA-Fue el motivo de la supresión del empleo y la salida del servicio del actor En virtud a que la reestructuración administrativa del Hospital del Rosario de Campoalegre, causa reglamentaria próxima de la supresión del empleo y la salida del servicio del actor, se llevó a cabo por medio del Acuerdo No. 013 de 1999 -17 de diciembre – proferido por su Junta Directiva con base en el entonces vigente Decreto 1569 de 1998, y sobre lo cual no se discute en este plenario, la legitimidad de una decisión administrativa de tal naturaleza ha sido examinada por la misma Corte Constitucional planteando las observaciones pertinentes acerca de las previsiones que se han de adoptar para amparar los derechos de sus servidores, pese al imperativo que la reforma se dicta en función del prevalente interés general. REINTEGRO-Con la reestructuración no existe un cargo que tenga similitud con las funciones que desempeñaba el demandante Esbozados de manera general, con apoyo en los precitados criterios auxiliares, la legalidad de las reestructuraciones y el límite de su ejecución para no desconocer derechos de los servidores que llegaren a resultar afectados con su imposición, entra la Delegada a examinar el caso concreto del ciudadano petente quien se estima derechohabiente al reintegro en la nueva planta de personal de la ESE enjuiciada, por similitud funcional de los deberes legales que desempeñaba como

Asistente Administrativo con los a ejecutar como Profesional Universitario. Puestas así las cosas, la ponderación a que se ve impelida la Procuraduría para fundamentar el presente concepto Minpúblico a rendir, gira en torno a verificar si la eventual analogía, por semejanza funcional, es de tal envergadura que construya el derecho deprecado por el accionante a no recibir la discriminación de ser de nuevo servidor, de donde se examinarán comparativamente los antiguos deberes con los nuevos, para de tal labor deducir lo pertinente. Con todo, se omite, por la obvia razón de ser una novedad a tenor de la previsión contenida en el Decreto 1569 de 1998 y por no existir parámetro de semejanza con las anteriores funciones, la descripción de los criterios de desempeño o contribuciones individuales que se plasman en doce numerales, para el empleo de Profesional Universitario. CARGA DE LA PRUEBA-No se acreditó la semejanza funcional para acceder al nuevo destino oficial Las transcripciones literales de las funciones oficiales que ejecutaba el actor, como Coordinador de Área Administrativa, comparadas con las que se consagraron para la nueva planta de personal, respecto del cargo de Profesional Universitario, si bien guardan algunas similitudes –porque en últimas la dependencia, desde lo orgánico, no desapareció -, éstas no tienen el alcance que pretende darle el impugnanteactivo, en tanto y por cuanto son mayores las que el nuevo decálogo funcional establece, existiendo, vr. gr., diversidad en los temas financieros, contables, presupuestales, de recursos físicos y de información.

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Es de entender que ante la teleología que enmarca la política estatal de reestructuración administrativa, destacada por la jurisprudencia en los tópicos de “(i) las dinámicas contemporáneas en que se mueven las relaciones económicas, (ii) los avances tecnológicos, (iii) las necesidades del servicio, (iv) la disponibilidad fiscal y (v) las transformaciones sociales y culturales”, dicha readecuación no puede conducir al desaparecimiento de los distintos órganos que constituyen la unidad, por lo que, desde esta perspectiva, además de legítima, abre la posibilidad de que los cambios se hagan concentrando funciones en diferentes dependencias, que fue lo acaecido en el asunto objeto de atención, en el que se le sumaron tareas a la extinta Coordinación Área Administrativa, que en la nueva planta se denominó Profesional Universitario. A juicio de esta Procuraduría Delegada, al acreditarse, de una parte, que al accionante se le reconoció y ordenó pagar la correspondiente indemnización, con lo cual no se le desconocieron los derechos por la supresión del cargo que desempeñaba, como empleado público de la reestructurada ESE accionada, y, de otra, que no acreditó la semejanza funcional para acceder al nuevo destino oficial,

se solicita, comedidamente, a la sala de conocimiento que CONFIRME en su integridad la sentencia de primera instancia recurrida, pues no hubo vulneración a ningún derecho, ya el indemnizatorio, ora el restaurativo. REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA-Límites para reformar según jurisprudencia de la Corte Constitucional Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público Nº 385 /2016 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Gómez vs ESE Hospital Rosario Campoalegre Exp. No. 410012331000200900246 01

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 385 - 2016 6 – X – 2016

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Bogotá, octubre 6 de 2016. S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: HERNÁNDEZ GÓMEZ – EE. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 410012331000200900246 01 ( )

R. I: 1916 -15

ACTOR : LUIS GÓMEZ DEMANDADA : ESE HOSPITAL ROSARIO CAMPOALEGRE –HuilaACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA

Controversia : Reintegro

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal a que se contraía el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud de la apelación interpuesta por la parte natural demandante (fls. 508 a 526) en contra de la sentencia de fecha 25 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Octava de Decisión, por intermedio de la cual se denegaron las súplicas por él incoadas en contra de la Empresa Social del Estado Hospital El Rosario del municipio de Campoalegre –Huila - (fls. 489 a

505). Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público Nº 385 /2016 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Gómez vs ESE Hospital Rosario Campoalegre Exp. No. 410012331000200900246 01

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II. PROBLEMA JURÍDICO La presente controversia se centra en establecer si el accionante, Sr. LUIS GÓMEZ, tiene derecho a ser reintegrado en el empleo de Asistente Administrativo de la demandada Empresa Social del Estado Hospital del Rosario de la entidad territorial Campoalegre, departamento del Huila, que había sido ordenado por decisión ejecutoriada, en segunda instancia, del Consejo de Estado, y, al consecuente pago de todos los emolumentos, las prestaciones sociales, las cesantías y sus intereses y todas las adehalas

salariales y prestacionales dejados de percibir por ese motivo.

III. ANTECEDENTES 3. 1. Lo que se demandó

A. Solicitud de invalidez El mencionado ciudadano LUIS GÓMEZ deprecó del Tribunal Administrativo del Huila, desde el remoto 26 de junio de 20091, como súplicas invalidantes la nulidad de las Resoluciones Nos. 317 de 2008 -25 de noviembre – y 337 de la misma anualidad -12 de diciembre -, dictadas por el Gerente del Centro Hospitalario accionado a través de las cuales, en primer lugar, negó el reintegro por inexistencia del cargo, y, en segundo término, la indemnización pecuniaria peticionada.

B. Restauración económica 1 De ahí que la preceptiva adjetiva a tenerse en cuenta sea la plasmada en el derogado C. C. A.; lo anterior, conforme al inciso 3° del artículo 308 del Copaca.

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A título de restablecimiento del derecho, en los términos de ley, deprecó el libelista como pretensión primera principal el consabido reintegro al cargo de Asistente Administrativo con el reconocimiento indexado de los haberes laborales y prestacionales dejados de ganar hasta cuando se disponga la restauración y, como súplica subsidiaria, y en el evento de improsperidad de

aquélla, la indemnización prevista por el Decreto 1233 de 1993. 3. 2. Base fáctica Como hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones se informa este Despacho que el accionante fue desvinculado de la entidad oficial de salud accionada por la Resolución No. 043 de 1995 -21 de marzo -, la cual, sometida al juicio de legalidad por ante el Tribunal Administrativo del Huila y del Consejo de Estado se juzgó nula, ordenándose, en consecuencia, el reintegro y el pago de la correspondiente apetencia económica, mas, ante la imposibilidad de un nuevo destino laboral, por inexistencia de cargo a proveer, se expidieron los actos administrativos en este expediente atacados.

3. Normas invocadas como transgredidas Consideró la parte demandante que se violaron los artículos 25, 29, 53 y 228 de la Carta Política, así como el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo, por desconocimiento de los derechos en ellos desplegados, esto es, los derechos subjetivo y objetivo al trabajo, al debido proceso administrativo y al derecho a la administración de justicia eficaz, en la medida que, por parte de la ESE citada a controversia se valoró una conveniencia sobre la orden judicial de reintegro, para no cumplirla.

Sucintamente alegó de conclusión, iterando el éxito de sus súplicas, como se aprecia a las páginas 518 a 520 c. 3. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público Nº 385 /2016 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Gómez

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IV. CONTESTACIÓN 4. 1. Empresa Social del Estado Hospital del Rosario de Campoalegre La entidad respondió oportunamente proponiendo la excepción de: Inexistencia de elementos axiológicos que configuren la nulidad reclamada, en cuanto: “…es menester evidenciar que el demandante pretende a través de una acción ordinaria como lo es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la protección a derechos fundamentales jamás vulnerados por la entidad que represento, tal como lo declarara el juez de tutela y se expusiera de manera detallada en el escrito que diera respuesta a la demanda. Señala el demandante que la E. S. E., Hospital del Rosario estaría negándose a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que le fue desfavorable con lo cual no solo vulnera los derechos que le han sido reconocidos al señor Luis Gómez, sino que estaría desacatando una decisión que hace tránsito a cosa juzgada, debiéndose reintegrar a la Entidad, sin que para ello tenga relevancia que el cargo haya sido suprimido. Sobre el particular es menester ratificar lo expuesto en la Resolución No. 317 de 2008 en la cual se reseñó la providencia proferida por la Sala de Consulta en la que sostiene que las providencias judiciales que impelen la expedición de tales actos administrativos, cuando el cargo ha sido suprimido y no existe en la planta de personal uno igual o equivalente, como es el caso que nos ocupa, deviene en una evidente IMPOSIBILIDAD JURÍDICA para ser

efectivizados…Como fundamento, cita el demandante la sentencia de tutela de fecha 09 de agosto de 2001, interpuesta por la señora Libia Ruth Escobar Artunduaga, en la cual el Tribunal Administrativo del Huila, tuteló los derechos de la parte demandante. Pues bien, huelga aclarar que la mencionada, es una providencia de cuyo texto es posible establecer que parte de los supuestos fácticos totalmente distintos al caso que nos ocupa, pues en aquella existía perfecta equivalencia entre las funciones asignadas al cargo que ocupaba la demandante al momento de la desvinculación, con el cargo que existía en la entidad demandada, situación que no se presenta en la E. S. E. Hospital del Rosario, en cuya planta de personal actual no se contempla un cargo de igual o superior categoría, con las funciones y requisitos del cargo de asistente administrativo que desempeñaba el señor Luis Gómez. Refiere el demandante, la sentencia T-732 de 2006, en el cual se resuelve un caso de reintegro de unos empleados. En cuanto a esta sentencia T-372 resulta evidente que tiene supuestos fácticos sustancialmente disímiles al caso bajo estudio. En dicha providencia, la Corte Constitucional estudia las reglas jurisprudenciales en el evento en que, en el marco de un proceso de reestructuración, la Administración omite solicitar el permiso judicial para desvincular a servidores públicos protegidos por el fuero sindical…Del texto anterior se concluye indefectiblemente que el criterio jurisprudencial reseñado no es aplicable al tema que nos ocupa, pues la relación del señor Gómez con la Entidad, existió en virtud a que desempeñó el cargo de asistente administrativo, el cual era de libre nombramiento y

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Página: 7 remoción, supuesto totalmente distinto al que trata el fallo citado, en el cual el problema jurídico parte del hecho de ser servidor público con fuero sindical…” (fls. 298 a 308).

El mismo planteamiento lo expuso a los folios 521 a 524, cuaderno 3, a tiempo de registrar escrito de conclusión. 4. 2. La parte llamada en garantía12 No respondió la demanda, pero cuando alegó de conclusión adujo que no se le puede inculpar, con fines de repetición, por inexistencia de dolo o culpa grave en su actuación la que se concretó en verificar que el demandante no ostentaba título profesional para acceder al destino oficial de Coordinador del Área Administrativa, y, que de otra parte, no existía para con el Señor LUIS GÓMEZ enemistad como para predicar un motivo fútil en la decisión administrativa cuestionada (fls. 509 a 517 C. 3).

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia, Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, por medio de su providencia del 25 de febrero de 2015, adoptada unánimemente, denegó las súplicas de la demanda para lo cual planteó como problemas jurídicos del litigio propuesto por el ciudadano

LUIS GÓMEZ los de, (i) si existía o no, cosa juzgada en relación con lo resuelto por la jurisdicción contenciosa en la oportunidad de la reestructuración administrativa; y (ii) los alcances tanto de la justificación oficial para no reintegrar al demandante, como (iii) de la conducta asumida por el representante legal de la E. S. E., Dr. NELSON LEONARDO FIERRO GONZÁLEZ para verificar, la procedencia o no, y en su caso particular, de repetición; temas sobre los que discurrió en lo pertinente, así: “…Para definir si existe la cosa juzgada se requiere la satisfacción concurrente de tres requisitos o triple identidad: en objeto, en causa y en las partes. En el presente caso se señala su existencia en relación con la decisión de tutela, es decir, se afirma que se identifican aquella tutela y este proceso. Para la Sala se presenta en las dos demandas la misma finalidad REMOTA, 2 Corresponde al M. D. NELSON LEONARDO FIERRO GONZÁLEZ Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público Nº 385 /2016 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Gómez vs ESE Hospital Rosario Campoalegre Exp. No. 410012331000200900246 01

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Página: 8 consistente en que se reintegre en un cargo de la ESE demandada al demandante, para darle cumplimiento a una decisión judicial, con lo cual aparentemente es cierto este requisito.

Sin embargo, ese es el resultado de lo pretendido en forma mediata porque en el caso de la tutela es producto de la declaración de violación de un derecho constitucional fundamental mientras que en el segundo lo será de la declaratoria de nulidad. Esa distinción en el efecto, en una sentencia impide que se continúe amenazando o violando el derecho hacia el futuro, en forma provisional o definitiva, y en la otra acción judicial lo primero es que siempre será definitivo, segundo la declaración de nulidad produce efectos ex tunc, hacia el pasado, por ello se aplica una ficción jurídica de no existir solución de continuidad en el trabajo, para todos los efectos legales, tercero por regla general en la tutela no se indemniza y en esta es fundamental ese restablecimiento reconociendo el equivalente en salarios y prestaciones y se le descuenta lo que debió de pagar cotizar para pensiones y salud, se cancela como indemnización lo que ilegalmente no se le permitió devengar, etc. Así, carece de identidad en la causa el litigio de derecho constitucional con el proceso de derecho legal o de nulidad y restablecimiento del derecho. Con lo anterior, no obstante, se advierte que existe identidad de las partes, la demandante es la misma persona natural desvinculada del cargo y demandada la entidad que tomó esa decisión, evidenciando ello que este requisito también se cumple. El tercer requisito de la causa es diferente comoquiera que la protección reclamada por vía de tutela es sobre derechos constitucionales fundamentales, en cambió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como principio general, ampara el desconocimiento de la ley, motivo por el cual es requisito de la demanda que se señale la

norma legal vulnerada y se explique el motivo de su violación…Resultado de lo anterior por la Sala se denegará esta excepción de cosa juzgada y se estudiará el fondo del asunto, es decir, la posibilidad o imposibilidad de efectuar el reintegro ordenado. En el presente caso tenemos que se trata de empleado de una Empresa Social del Estado, quienes por regla general son empleados de libre nombramiento y de remoción y de carrera. Entre los primeros se encuentra el cargo que desempeñaba el demandante. Otra regla importante a tener en cuenta en el presente caso es que la persona que ingrese a un cargo, incluso si este es nuevo, debe cumplir los requerimientos normativos para ocuparlo y desempeñarlo. Para sustentar la identidad de los dos cargos, el que ocupaba el demandante para el momento de su desvinculación y aquel al que aspiraba ingresar en cumplimiento de la sentencia que lo dispuso, resultaba necesaria la equivalencia de los dos empleos, lo que se demostrará por aquél quien tiene la carga de la prueba, en los términos del artículo 177 del C. P. C. Lo anterior en consideración a que los empleos son definidos por las funciones de cada uno, lo que determina requisitos para su desempeño y las responsabilidades asignadas…Es indispensable la satisfacción de los requisitos propios del cargo, al punto que se ha legislado sobre la posibilidad de revocar un nombramiento cuando no se cumplen los requisitos para su desempeño. En el caso de la supresión del empleo se tiene por sabido que es una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público y por la misma razón lógica no se podrá reintegrar a una persona habiendo sido suprimido el cargo en una reestructuración,

con la precisión que sólo procede la indemnización para la supresión de cargos de inscritos Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público Nº 385 /2016 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Gómez vs ESE Hospital Rosario Campoalegre Exp. No. 410012331000200900246 01

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en carrera administrativa…Este profesional en “Área Administrativa y Financiera” también de libre nombramiento y remoción y depende del Gerente tiene funciones diferentes, con lo cual se observa que los dos acuerdos parten de supuestos diferentes, lo que justifica la exigencia de requisitos también distintos para quienes aspiren a ocupar los cargos de COORDINADOR DE ÁREA ADMINISTRATIVA y de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, en ÁREA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. Conforme con lo anterior, al ser suprimido el cargo, que era de libre nombramiento y remoción, ningún derecho le asiste al demandante sobre un reintegro, tal como está definido en la jurisprudencia nacional…” (fls. 489 a 505).

VI. APELACIÓN El apoderado del demandante impugnó con el argumento de que las funciones y deberes plasmadas, en su orden, en los Acuerdos 015 de 1999, 013 de 2004 y 013 de 2006 “se identifican en todos los cargos. No difieren en nada de lo esencial, en las funciones de dichos cargos, sea el de SÍNDICO ADMINISTRADOR o ASISTENTE ADMINISTRATIVO, de COORDINADOR de ÁREA ADMINISTRATIVA o el de

PROFESIONAL UNIVERSITARIO, todos con funciones reales en Área Administrativa y Financiera, independientemente de la manera como se les llame y siempre siguen en salario al Gerente, es decir, su nivel de responsabilidad se evidencia con la remuneración. No existe una función de uno de esos cargos que no se identifique con otra función de los restantes cargos. Conforme con lo anterior, es ostensible que en lo esencial todas las funciones asignadas a los dos cargos, independientemente de la redacción empleada, es función que se desempeña en las dos plantas de cargos por el responsable de las respectivas funciones, con lo cual se infiere que el cargo desempeñado por LUIS GÓMEZ no ha sido suprimido desde cuando empezó en 1986…” (fls. 508 a 526).

VII. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 3 7. 1. Criterio genérico 3 Arts. 277-7 C. PO., 127 C. C. A., y, 30-1, 37 y 44 del D. L. 262 de 2000 y 1° - B de la Resolución No. 204 de 2001 del Procurador General de la Nación.

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Esta Agencia del Ministerio Público estima que la recurrida sentencia debe

ser CONFIRMADA, y, por consiguiente, DENEGAR las súplicas, por las razones que pasan a exponerse. 7. 2. Caso sometido a debate El debate en el sub examine se contrae a determinar si al interviniente activo LUIS GÓMEZ le asiste el derecho a ser reintegrado en el cargo de Profesional Universitario Área Administrativa y Financiera (antes Asistente Administrativo, Coordinador de Área Administrativa) en consideración al desempeño de funciones similares a las correspondientes al nuevo empleo de Profesional Universitario Área Administrativa y Financiera, adscrito a la demandada Empresa Social del Estado - Hospital del Rosario de la municipalidad de Montealegre –Huila -, del que fue retirado a consecuencia de la reestructuración administrativa adelantada en esa entidad, derecho que fue ordenado, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, por la jurisdicción contenciosa administrativa, pero no se efectivizó –el reintegro - por la posterior supresión de ese específico empleo de Asistente Administrativo, Coordinador de Área Administrativa. 7. 3. Análisis 7. 3. 1. Las Empresas Sociales del Estado El Régimen de las Empresas Sociales del Estado se desarrolla a través de los artículos 194 a 197 de la Ley 100 de 19934, según los cuales: “ARTICULO. 194.-Naturaleza. Reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de 1994. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que

constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. 4 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". Diario Oficial No. 41.148 de 1993 -23 de diciembre -. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público Nº 385 /2016 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Gómez vs ESE Hospital Rosario Campoalegre Exp. No. 410012331000200900246 01

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Página: 11 “ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de

1994. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: Ver art. 2, Decreto Nacional 1919 de 2002. 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "empresa social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado,

pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación (sic) con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales. 9. Para efectos de tributos nacionales, se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos”. “ARTICULO. 196.-Empresas sociales de salud de carácter nacional. Transfórmese todas las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, en empresas sociales de salud”. “ARTICULO. 197.-Empresas sociales de salud de carácter territorial. Reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de 1994. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo”. De dichas ESE y sus servidores, ha dicho la jurisprudencia de la Corte

Constitucional: “… “Las empresas sociales del estado (ESE) son una categoría especial de entidad pública descentralizada –distinta a los establecimientos públicos -, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas en el marco del

sistema nacional de salud con el objetivo de prestar servicios de salud de forma directa por la nación o por las entidades territoriales, especialmente a la población más vulnerable (art. 194 Ley 100). Su creación corresponde al legislador, a las asambleas o a los concejos, según el nivel territorial en el que operen. Estas empresas forman parte de la Rama Ejecutiva, específicamente del sector descentralizado por servicios (art. 38 Ley 489). “El artículo 195 de la Ley 100 indica que las “personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. El artículo 26 señala, por su parte, que la planta de personal de las ESE está conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso. El parágrafo de este artículo dispone además que son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales de las mismas instituciones. De estas normas se deduce que, por regla general, los servidores de las ESE son empleados públicos, pues son los únicos que pueden ocupar cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción. Por excepción, los servidores encargados de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales son trabajadores oficiales. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Ministerio Público Nº 385 /2016 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luis Gómez vs ESE Hospital Rosario Campoalegre

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Página: 12 “La jurisprudencia constitucional ha indicado que el legislador tiene libertad para definir cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción; sin embargo, su decisión debe ser guiada por dos criterios: (i) Los cargos de libre nombramiento y remoción deben estar orientados al cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional –criterio funcional -; y (ii) debe tratarse de empleos en los cuales sea necesario la confianza en los servidores públicos que tienen a su cargo esa clase de responsabilidades –criterio subjetivo de confianza – Estos criterios fueron plasmados en el artículo 5° de la Ley 443 y en el artículo 5° de la Ley 909.

“…”5. Ahora bien, en virtud a que la reestructuración administrativa del Hospital del Rosario de Campoalegre, causa reglamentaria próxima de la supresión del empleo y la salida del servicio del actor, se llevó a cabo por medio del Acuerdo No. 013 de 1999 -17 de diciembre – proferido por su Junta Directiva con base en el entonces vigente Decreto 1569 de 19986, y sobre lo cual no se discut