PGN - REGALIAS - La prestación de servicios profesionales de asesoría hacen parte de estos recur

Radicación 154-45729-2000 Disciplinado Gustavo Carmelo Castellanos y otro. Cargo y Entidad Gobernador del Departamento de Arauca. Quejoso De Oficio.

Fecha Queja: Año 2000

Fecha hechos: Año 31-12-2000

Asunto: Fallo primera instancia

RESOLUCIÓN

Bogota D. C., 24 noviembre de 2003

1. ANTECEDENTES.

Por instrucciones del señor Procurador General de la Nación, se inició la presente investigación, con el fin de establecer “…posibles irregularidades en la ejecución de los rubros presupuestales Nos. 3581 y 3031 de 2000, de inversión por regalías”, cometidas por funcionarios de la administración departamental de Arauca. (Folio 2) Por ser competente la Delegada, en razón de la materia y calidad de los investigados, conforme a lo previsto en el literal c) numeral 1º y parágrafo del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 y artículo 19 de la Resolución 017 del mismo año, proferida por el Procurador General de la Nación y no observar en el trámite de la investigación disciplinaria irregularidad constitutiva de causal de nulidad que lo impida por haberse garantizado el derecho de defensa y respetado el debido proceso, se procede a emitir la decisión de fondo a que haya lugar.

2. CARGOS (Folios 242-252) GUSTAVO CARMELO CASTELLANOS BELTRAN, en su condición de Gobernador del Departamento de Arauca. “Suscribir con MARIA MERCEDES URIBE RINCON, el contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría 009 del 14 de

marzo de 2000, por valor de $24 millones, contrato que fue imputado presupuestalmente con cargo al rubro 02-0520-1000-3031, Proyecto Apoyo al Control de la Gestión, del presupuesto de inversión por regalías correspondiente a la vigencia fiscal de 2000, con lo cual incurrió en cambio de destinación de los recursos provenientes de regalías por el monto referido, toda vez que con cargo a los recursos de regalías, destinados exclusivamente a inversión, no se podía celebrar dicho compromiso.”

“Suscribir con NELSON MIGUEL SANCHEZ MARTINEZ, LUIS

EMILIO TOVAR BELLO, ALVARO MOSCOSO PEROZA, ALVARO ENRIQUE MERCHAN RAMIREZ, PEDRO LUIS RADA ROMERO e IVAN DANILO LEION LIZCANO, respectivamente, los contratos de prestación de servicios de asesoría 48 del 28 de junio, y 86, 87, 88, 89 y 90 del 31 de julio de 2000, actos contractuales que fueron imputados presupuestalmente con cargo al rubro 02-0520-10003581, Apoyo a la Gestión, del presupuesto de inversión por regalías correspondiente a la vigencia fiscal de 2000, con lo cual incurrió en cambio de destinación de los recursos provenientes de regalías en cuantía de $79.590.900, ya que con cargo a los recursos de regalías, destinados exclusivamente a inversión, no se podrían celebrar los compromisos aludidos”. ALFONSO PALENCIA ALVAREZ, en su calidad de Gobernador encargado del Departamento de Arauca.

“Suscribir el 21 de julio de 2000, las solicitudes de disponibilidad presupuestal 991, 998, 993, 995 y 994, con las cuales la Gobernación de Arauca suscribió el 31 de los mismos mes y año, con LUIS EMILIO TOVAR BELLO, ALVARO MOSCOSO PEDROZA, ALVARON ENRIQUE MERCHAN RAMIREZ, PEDRO LUIS RADA ROMERO e IVAN DANILO LEON LIZCANO, respectivamente, los contratos de prestación de servicios profesionales 86, 87, 88, 89 y 90 del 31 de julio de 2000, actos contractuales que fueron imputados presupuestalmente con cargo al rubro 02-0520-1000-3581, Apoyo a la Gestión, del presupuesto de inversión por regalías correspondiente a la vigencia fiscal de 2000, con lo cual se hizo incurrir en cambio de destinación de los recursos provenientes de regalías en cuantía de $59 millones, ya que con cargo a los recursos de regalías, destinados exclusivamente a inversión, no se podía celebrar los compromisos aludidos”. A los implicados les fueron citadas en común como disposiciones transgredidas, las siguientes: -Ley 141 de 1994, artículo 14. -Decreto 1222 de 1986 artículo 95 numeral 21. -Ley 200 de 1995, artículos 38 y 40 numerales 1, 3 y 18.

3. DESCARGOS (Folios 268-274) La apoderada de los investigados GUSTAVO CASTELLANOS BELTRAN y ALFONSO PALENCIA ALVAREZ, manifiesta que en reiteradas ocasiones las altas

cortes y la doctrina han dicho que no es nítida la diferenciación entre gastos de inversión y gastos de funcionamiento, pues entre uno y otro existe conexidad. Indica que se entiende por gasto de inversión la adquisición de bienes fijos de capital o destinados a aumentar la formación del capital bruto y por gastos de funcionamiento como su nombre lo indica se dedican al funcionamiento de la administración. Frente a este tema, cita un aparte de lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia D-669, (“…Hay pues que compaginar la noción de inversión social con el sentido mismo de finalidad social del Estado”) y lo señalado por la Doctrina. Indica que en materia presupuestal se establece la diferencia entre gastos de inversión y de funcionamiento independientemente de la naturaleza objetiva del gasto o que si el gasto no representa un incremento fijo de capital es un gasto de funcionamiento. Agrega, que si existen gastos que no representan incremento fijo de capital, si tienen una marcada incidencia en lo que genéricamente se denomina inversión social, como por ejemplo, defender los intereses del Departamento y la asesoría a la administración, presuntamente no son de inversión, pero son necesarios para cumplir con el objetivo Estatal. Por lo tanto, los gastos que se cuestionan, se encontraban dentro del presupuesto del Departamento del Arauca del año 2000, se trató de “gastos de inversión” y se ejecutaron, como lo estableció la respectiva Ordenanza. Que un programa o proyecto pareciera ser más un gasto de funcionamiento y no uno de inversión es intrascendente, pues nos encontraríamos ante posiciones subjetivas, sin que legalmente exista un parámetro confrontable y objetivo.

Respecto al cambio de destinación de los recursos aduce que la jurisprudencia y la doctrina ha señalado que los bienes públicos deben cumplir la función asignada en los presupuestos respectivos y el presupuesto es el reflejo de una decisión política que señala objetivos y prioridades y por lo tanto, no puede variarse el funcionamiento a su arbitrio, dándoles a los mismos un cambio de destinación. En consecuencia, los investigados tuvieron en cuenta que en el presupuesto del año 2000, se estableció que los programas cuestionados eran de inversión y así los ejecutaron, concretamente en el Plan de Desarrollo del departamento de Arauca, se observa dentro de los programas y subprogramas, entre otros, “apoyo a la gestión”, lo que significa que además de tratarse de asuntos de inversión, se encontraba previsto en dicho Plan. La labor desplegada por los contratistas referidos en los contratos señalados en el auto de cargos no sólo obedece a la defensa de los intereses del Departamento, si no que igualmente asesoran al Departamento permanentemente en la adopción de decisiones y la ejecución misma de los planes y programas realizados; además, legítimamente se puede considerar dentro del concepto de inversión social, pues comprenden aspectos vinculados con la educación, la cultura, el deporte etc. Concluye, solicitando se archivo del expediente, siguiendo la posición de la Corte Constitucional, en el sentido de que los gastos que al parecer no son de inversión, deben apreciarse dentro del contexto del programa de inversión, como ocurrió en el presente caso.

4. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO 4.1. Se cuestiona en a los disciplinados GUSTAVO CASTELLANOS BELTRAN y

ALFONSO PALENCIA ALVAREZ, suscribir los contratos de “prestación de servicios profesionales de asesoría” Nos. 009 del 14 de marzo, 48 del 28 de junio, 86, 87, 88, 89 y 90 del 31 de julio de 2000, y las solicitudes de disponibilidad presupuestal 991, 993, 994, 995, y 998, con cargo a los rubros 02-0520-1000-3031 y 02-0520-1000-3581, “Proyecto Apoyo al Control de la Gestión” y “Apoyo a la Gestión”, del presupuesto de inversión por regalías del departamento de Arauca - año2000, respectivamente, cambiando de destinación los recursos provenientes de regalías, destinados exclusivamente a inversión. Previamente, se hace necesario precisar que se presenta presupuestalmente el cambio de destinación de recursos cuando se asignan recursos para un objeto especifico, y son utilizados en otro distinto. El artículo 14 de la ley 141 de 1994, dispone que los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los departamentos productores serán destinados en el cien por ciento a inversión en proyectos prioritarios contemplados en el Plan General de Desarrollo del Departamento, norma señalada como quebrantada por los disciplinados en el auto de cargos. Es evidente que los implicados celebraron los contratos de prestación de servicios profesionales y suscribieron las disponibilidades presupuestales a que se hace referencia en el auto de cargos, cuyo objeto consistió en apoyar la gestión administrativa, prestar asesoría jurídica y financiera, y representar judicial y extrajudicialmente al Departamento de Arauca, con cargo a los rubros 02-05201000-3031 y 02-0520-1000-3581proyectos denominados como “ Asesoría y apoyo a la gestión administrativa y de las diferentes dependencias de la Gobernación” y “Apoyo a la gestión administrativa de las diferentes dependencias de la Gobernación” respectivamente, del presupuesto de inversión por regalías del Departamento de Arauca - año2000. (Folios 3,6, 8, 10,14, 16, 18, 20, 22, 24 y 26) De acuerdo con el Plan de Desarrollo Departamental de Arauca para las vigencias fiscales de 1998 -2000, capítulo correspondiente al sector institucional-- políticas estratégicas, (Folios 415-431) el marco orientador le define al departamento unas funciones que tienden a adecuar su capacidad en la parte institucional y administrativa para lo cual debía mejorar su gestión en el sistema de planificación programación y control de actividades tanto al interior como con los municipios. Así mismo, pretendió ganar legitimidad y gobernabilidad para lo cual propuso un trabajo conjunto entre el sector público y las comunidades del departamento. Dentro de las estrategias generales del plan la gestión de la administración es un factor preponderante en la dirección y consolidación de procesos de cambio, entendida como un proceso permanente de mediación con capacidad técnica y métodos de negociación política económica y social del equipo de gobierno. Igualmente, dicha estrategia busca privilegiar la identificación de potencialidades y generar condiciones que permitan la utilización de los recursos de manera racional y viable. En este sentido la gestión se orienta a revisar las actuaciones del departamento en forma interna y externa, lo cual incluyó evaluación de la

situación del departamento, la búsqueda de nuevos recursos y mejorar los canales de comunicación con las diferentes entidades estatales y no gubernamentales. La evaluación de la gestión del departamento le permitiría medir el grado de cumplimiento de los objetivos y establecer y solucionar cuellos de botella en la ejecución, para ello se diseñó la evaluación el programa evaluación de la gestión departamental. En desarrollo del Plan precitado, observa este Despacho, la existencia del proyecto denominado como “APOYO A LA GESTION ADMINISTRATIVA Y DE LAS DIFERENTES DEPENDENCIAS DE LA GOBERNACION”, por un costo total de $160.000.000, el cual fue imputado al rubro presupuestal 02-0520-1000-3581, evaluado, viabilizado y registrado en el banco de proyectos. (Folios 285-304). Según el formato de salida ID-01el objetivo del proyecto mencionado fue garantizar asesoría y apoyo a las diferentes dependencia del departamento de Arauca, resolver las múltiples consultas y gestión es decir trámite de pensiones, así como la viabilidad jurídica de los proyectos, la revisión de contratos, de pólizas, en general la conceptualización de las diferentes problemáticas de la administración, la representación judicial del Departamento en los negocios en lo que actúe como sujeto activo y pasivo, realizar gestiones administrativas ante entidades del orden nacional y ante las altas cortes. (Folio 294 y s,s,). Así mismo, se advierte otro proyecto denominado como “ASESORIA A LA GESTION ADMINISTRATIVA Y DE LAS DIFERENTES DEPENDENCIAS DE LA GOBERNACION”, el cual fue imputado al rubro presupuestal 02-0520-1000-3031,

que hace parte del sector institucional programa “APOYO A LA GESTION ADMINISTRATIVA Y DE LAS DIFERENTES DEPENDENCIAS DE LA GOBERNACION rubro 02-0520-1000-3581, del Plan de Desarrollo. (Folios 328333 y 334-345). Obra igualmente en el expediente la Ejecución Presupuestal de Inversión de los rubros 02-0520-1000-3031 y 02-0520-1000-3581Proyecto a la Gestión, en la cual se observa que los contratos que se cuestionaron el auto de cargos fueron imputados con cargo a dichos rubros. (Folios 435 y s,s,). Luego entonces, la contratación referida en el pliego inculpatorio, efectivamente respondió a las prioridades incluidas en el Plan de Desarrollo 1998-2000 y las fichas del banco de proyectos departamental identificaron los componentes y actividades a desarrollar dentro del proyecto relacionado con asesoría jurídica y financiera, apoyo a la gestión administrativa y representación judicial y extrajudicial del Departamento. Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia 293 del 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes, declaró inexequible las expresiones INVERSION y PRIORITARIAS, contenidas en el inciso 1º. Del artículo 14 de ley 141 de 1994, lo que se traduce en que los recursos percibidos por concepto de “regalías” se destinarán a la ejecución de proyectos contemplados en el Plan de Desarrollo, como ocurrió en el caso de estudio. En consecuencia, los hechos cuestionados no existieron, como quiera que, se encuentra plenamente demostrado en el expediente que las obligaciones objeto de

análisis integraron los proyectos contemplados precisamente en el Plan de Desarrollo, aspecto que desvirtúa la destinación diferente de los recursos provenientes de las regalías, planteada en el auto de cargos. 4.2 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110 de la ley 200 de 1995, normatividad aplicable a este proceso conforme lo señalado en el artículo 223 transitorio de la ley 734 de 2002, la absolución del implicado debe consultarse con el superior. Empero, como la Sala Disciplinaria en varias decisiones, entre ellas, la proferida el 24 de mayo del año en curso, dentro de la investigación disciplinaria 161-01225 (154-37201), ha sostenido que en virtud del principio de favorabilidad, el grado de consulta no procede para los fallos absolutorios, aún cuando en los procesos respectivos se haya dictado auto de cargos con anterioridad al 5 de mayo de 2002, criterio doctrinario que acoge la Delegada y omitirá, en consecuencia consultar esta determinación. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda RESUELVE PRIMERO: Absolver de responsabilidad disciplinaria a los señores GUSTAVO CARMELO CASTELLANOS BELTRAN, identificado con c.c. No. 4.299.914 y ALFONSO PALENCIA ALVAREZ, identificado con c.c. No. 79.521.383, en su condición de Gobernador del Departamento de Arauca el primero y en encargo el segundo, conforme las razones aducidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar por intermedio del Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, a los investigados la presente decisión, en los términos

contemplados en el Código Disciplinario Único, advirtiéndose que contra la misma no procede ningún recurso por la vía gubernativa.

TERCERO: Una vez ejecutoriada, remítase copia de esta providencia a la División de Registro y Control de la Procuraduría.

COMUNIQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRÉS VARELA ALGARRA

Procurador Delegado AA-24