PGN - REGALIAS - Obligación del voto positivo para la aprobación de proyectos (1)

Procurador General ENTES TERRITORIALES-Sistema general de regalías ENTES TERRITORIALES-violación del Sistema General de Regalías en materia de aprobación de proyectos Para poder resolver el presente problema planteado de violación del Sistema General de Regalías en materia de aprobación de proyectos, al haberse establecido la necesidad del voto positivo del Gobierno Nacional para la aprobación y designación de la entidad pública ejecutora de los proyectos de inversión a financiar con recursos de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación, debe analizarse el contexto constitucional de ese sistema en lo que a la aprobación de proyectos se refiere. Como su título lo indica, el Acto Legislativo 5 de 2011 se expide para constituir el Sistema General de Regalías, como una manera nueva y diferente de regular la causación, administración y distribución de las contraprestaciones económicas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, a manera de sistema institucional que interrelaciona en forma armónica e integral sus componentes para que dichos recursos finalmente cumplan con sus cometidos de orden fundante y no se diluyan en materia de ejecución y responsabilidades por falta de claridad y control normativos superiores, como venía sucediendo antes de la expedición de dicho acto legislativo. RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES-destinación y distribución El artículo 1 ibídem establece que la ley que va a desarrollar el Sistema General de Regalías debe determinar la distribución y destinación de los recursos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, “precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios”. Al respecto de esta última premisa, el artículo

siguiente ibídem establece claramente que los ingresos del Sistema General de Regalías tienen una destinación final de orden territorial para el “financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población”. ENTES REGIONALES-Explotación de los recursos naturales Los entes regionales en cuyos territorios se adelante la explotación o transporte de los recursos naturales no renovables tienen derecho a participar en un porcentaje de las compensaciones y regalías que se obtengan, y a ejecutar directamente dichos recursos. Los demás recursos se distribuyen para el resto de las regiones y la ejecución de los mismos se hace básicamente a través de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación. Ahora bien, la manera como se decide la Procurador General Concepto No. 5564 ejecución de dichos recursos y se ejecutan es a través de la planificación concertada entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales REGALIAS-Obligación del voto positivo para la aprobación de proyectos La obligación del voto positivo aludido para aprobar proyectos con cargo a los recursos del Sistema General de Regalías resulta contraria al espíritu de concertación constitucional porque dicho voto se constituye en un poder unilateral de veto o de

imposición de la voluntad del Gobierno Nacional sobre la destinación regional de los recursos de las regalías, lo cual, por contera, desconoce la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus competencias de concertación en los órganos colegiados de administración y decisión para disponer de los recursos de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación. La figura del voto positivo del Gobierno Nacional analizada se constituye en una intromisión indebida en la administración y destinación de los recursos del Sistema General de Regalías que puede terminar respondiendo más a intereses impulsados por la política nacional en función de una determinada redirección de los recursos del Sistema General de Regalías, desconociendo el espíritu de concertación entre los entes regionales y el Gobierno Nacional que debe imperar por claro mandato constitucional. 2 Procurador General Concepto No. 5564 Bogotá, D.C., 6 de mayo de 2013 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcialmente contra el artículo 31 de la Ley 1606 de 2012.

Actor: JUAN FRANCISCO LOZANO RAMÍREZ.

Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Expediente No. D-9538 Concepto No. 5564 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó en ejercicio de su ciudadanía JUAN FRANCISCO LOZANO RAMÍREZ contra el artículo 31 de la Ley 1606 de 2012, el cual

se cita textualmente con los apartes demandados subrayados: “LEY 1606 DE 2012 (21 de diciembre de 2012) Diario Oficial No. 48.651 de 21 de diciembre de 2012 "por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el Bienio del 1o de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014" (…) ARTÍCULO 31. APROBACIÓN DE PROYECTOS EN LOS FONDOS DEL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS. En desarrollo del mandato previsto en el inciso 8o del artículo 361 de la Constitución Política, los proyectos de inversión susceptibles de financiamiento por los Fondos de Desarrollo Regional y del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, para su aprobación y designación de la entidad pública ejecutora deberán contar con el voto positivo del Gobierno Nacional. Así mismo y en desarrollo de lo previsto por el inciso 9o del artículo 361 de la Constitución Política, los proyectos de inversión susceptibles de financiamiento con cargo al 60% del Fondo de Compensación Regional deberán contar con el voto positivo del Gobierno Nacional”. 3 Procurador General Concepto No. 5564

1. Planteamiento de la demanda El ciudadano LOZANO RAMÍREZ afirma que la obligación de contar con el voto positivo del Gobierno Nacional para la aprobación y designación de la entidad pública ejecutora de los proyectos de inversión a financiar con recursos de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación, vulneró lo regulado al respecto en la Carta Política para el Sistema General de Regalías porque tales proyectos deben acordarse entre el Gobierno Nacional y los entes territoriales y no

imponerse unilateralmente por el primero, para lo cual aduce: “Este “voto positivo” del Gobierno Nacional es absolutamente contrario al mandato de acordar que señala la Constitución entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales. Acordar es contrario a imponer un voto. Acordar es diametralmente diferente a exigir un voto positivo. Vulnera la Constitución eliminar el acuerdo y convertirlo en una imposición unilateral y abusiva. Es obvio que acordar implica que las partes están de acuerdo. No podría existir acuerdo si una de las partes no lo aprueba. Pero el propósito de la norma es justamente lograr que las partes se pongan de acuerdo. Esto es diferente a trasladarle a una de las partes el monopolio del sí, es decir, el voto favorable determinante que equivale a veto. Y máximo si se tiene en cuenta que el Constituyente propendió por una representación mayoritaria de las entidades territoriales en esos órganos. Y no para que impongan una mayoría, sino para que acuerden con el Gobierno Nacional. La exigencia del voto favorable unívoco es, por lo demás contrario (sic.) a la descentralización. Y el tema fue explícitamente resuelto por el Congreso, en una fórmula que privilegia el acuerdo, en contraposición a la imposición del ejecutivo nacional. (…) Con esto, se entiende entonces desde el postulado constitucional que la decisión no depende del voto positivo del Gobierno Nacional, sino de un acuerdo entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional, lo cual es muy distinto. De igual forma, en el inciso 6 del parágrafo 2° del artículo 361 de la Constitución se defiende la representación mayoritaria de las entidades

territoriales en los órganos colegiados que para el sistema general de regalías se crearon, con el fin de garantizar la participación eficaz de las entidades territoriales en las decisiones que les conciernen para el financiamiento y definición de estos proyectos. Así se establecía otro filtro, para evitar las imposiciones del Gobierno Nacional. 4 Procurador General Concepto No. 5564 (…) No queda duda ninguna, que la voluntad del constituyente derivado y por ende el espíritu del texto constitucional era contrario a cualquier forma de centralización, siendo la más brutal de todas, la exigencia de un voto favorable del Gobierno, contrario por completo a la búsqueda de un “acuerdo” que manda la Constitución, y al espíritu de la representación mayoritaria de las entidades territoriales en las instancias aludidas”. De igual manera, considera el actor que el voto positivo aludido también vulnera la autonomía de las regiones porque las despoja del derecho de participar, en pie de igualdad, con el Gobierno Nacional en la toma de decisiones sobre la inversión de las regalías en las respectivas regiones, según afirma: “Los argumentos desarrollados frente a la primera violación constitucional, explican también con suficiencia la violación de este artículo. Despojar a las entidades territoriales del derecho a participar, en pie de igualdad con el Gobierno Nacional en la construcción de un acuerdo, es manifiestamente inconstitucional. En síntesis se les quita un derecho a las entidades territoriales y se les impone un yugo. (…) De la jurisprudencia transcrita podemos concluir que el concepto de autonomía hace referencia a cierto grado de libertad por parte de las entidades territoriales en la toma de decisiones que afecten o

contribuyan al cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo como un límite de (sic.) mínimo de respeto. Así mismo indica que el límite máximo de esta autonomía se encuentra cuando este rompe con el concepto de Estado Unitario. Así lo evidenció, también, el acto legislativo 5 de 2011, que definió el nuevo sistema de regalías. Y, precisamente por eso se apartó de viejos preceptos centralistas e impuso como procedimiento infranqueable la construcción de un acuerdo entre las entidades territoriales y la Nación, a partir de esta comprensión del proceso de descentralización. Valga insistir, por eso mismo no se consagraron en la constitución votos favorables del Gobierno Nacional como prevalentes, sino que se sustituyó ese criterio por el de la búsqueda del acuerdo”. También, que la votación positiva cuestionada vulnera el derecho de las entidades territoriales a ejercer las competencias que les correspondan, porque les arrebata a las entidades territoriales la competencia de participar en la toma de decisiones en igualdad de condiciones con el Gobierno Nacional, lo que expresa así: 5 Procurador General Concepto No. 5564 “Además de los argumentos ya señalados que también aplican para sustentar esta violación, debe decirse, puntualmente que la norma demandada vulnera el numeral 2° del artículo 287 al arrebatar a las entidades territoriales unas competencias constitucionales (vgr ( sic.): acordar con el Gobierno Nacional) y trocarla por una imposición: el voto favorable del Gobierno Nacional; esta visión centralista de la norma demandada y arrogante con las regiones, las despoja de su derecho

constitucional y de la competencia propia para ejercerla (sic.)”.

2. Problema jurídico Corresponde establecer si la obligación de contar con el voto positivo del Gobierno Nacional para la aprobación y designación de la entidad pública ejecutora de los proyectos de inversión a financiar con recursos de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación, violó lo regulado al respecto en la Carta Política para el Sistema General de Regalías porque tales proyectos deben acordarse entre el Gobierno Nacional y los entes territoriales y no imponerse unilateralmente por el primero; y, por consecuencia, la autonomía de las regiones y su derecho a ejercer las competencias que les corresponden para aprobar tales proyectos en igualdad de condiciones con

el Gobierno Nacional.

3. Aclaración previa En el presente caso se hace necesario declarar la unidad normativa de los apartes demandados con el resto del artículo 31 de la Ley 1606 de 2012, porque se requiere configurar la proposición jurídica en forma completa para poder resolverlo. En esos términos se pronunciará el Ministerio

Público. 6 Procurador General Concepto No. 5564

4. Análisis Jurídico Para poder resolver el presente problema planteado de violación del Sistema General de Regalías en materia de aprobación de proyectos, al haberse establecido la necesidad del voto positivo del Gobierno Nacional para la aprobación y designación de la entidad pública ejecutora de los proyectos de inversión a financiar con recursos de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación, debe analizarse el contexto constitucional de ese sistema en lo que a la aprobación de proyectos se refiere.

Como su título lo indica, el Acto Legislativo 5 de 2011 se expide para constituir el Sistema General de Regalías, como una manera nueva y diferente de regular la causación, administración y distribución de las contraprestaciones económicas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, a manera de sistema institucional que interrelaciona en forma armónica e integral sus componentes para que dichos recursos finalmente cumplan con sus cometidos de orden fundante y no se diluyan en materia de ejecución y responsabilidades por falta de claridad y control normativos superiores, como venía sucediendo antes de la expedición de dicho acto legislativo. El artículo 1 ibídem establece que la ley que va a desarrollar el Sistema General de Regalías debe determinar la distribución y destinación de los recursos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, “precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios”. Al respecto de esta última premisa, el artículo siguiente ibídem establece claramente que los ingresos del Sistema General de Regalías tienen una destinación final de orden territorial para el “financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; 7 Procurador General Concepto No. 5564 para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población”. Los entes regionales en cuyos territorios se adelante la explotación o

transporte de los recursos naturales no renovables tienen derecho a participar en un porcentaje de las compensaciones y regalías que se obtengan, y a ejecutar directamente dichos recursos. Los demás recursos se distribuyen para el resto de las regiones y la ejecución de los mismos se hace básicamente a través de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación. Ahora bien, la manera como se decide la ejecución de dichos recursos y se ejecutan es a través de la planificación concertada entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales, porque la misma norma constitucional aludida estableció que los “Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional tendrán como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional”. Ahora bien, el mecanismo procedimental de concertación que estableció la reforma constitucional aludida fue claramente el de órganos colegiados de administración y decisión compuestos por representantes del Gobierno Nacional y de los entes territoriales, donde claramente la representación de estos últimos debe ser mayoritaria en relación con la del primero, porque así se estableció, sin dubitación alguna, en el parágrafo segundo del Acto Legislativo 5 de 2011, en los siguientes términos: “Los programas y/o proyectos en ciencia tecnología e innovación de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se definirán por un órgano colegiado de administración y decisión, en el cual tendrán 8 Procurador General Concepto No. 5564 asiento el Gobierno Nacional, representado por tres (3) Ministros o sus

delegados, un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación y un (1) representante del Organismo Nacional encargado del manejo de la política pública de ciencia y tecnología e innovación, quien además ejercerá la Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por cada una de las instancias de planeación regional a que se refiere el inciso siguiente del presente artículo; cuatro (4) representantes de las universidades públicas y dos (2) representantes de universidades privadas. Así mismo, los recursos de este Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se distribuirán en la misma proporción en que se distribuyan a los departamentos, los recursos de los Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional. En ningún caso los recursos de este fondo podrán financiar gasto corriente. Los proyectos de impacto regional de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos de los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional se definirán a través de ejercicios de planeación regional por órganos colegiados de administración y decisión donde tengan asiento cuatro (4) Ministros o sus delegados y un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación, los gobernadores respectivos o sus delegados y un número representativo de alcaldes. La ley que regule el Sistema General de Regalías, podrá crear comités de carácter consultivo para los órganos colegiados de administración y decisión con participación de la sociedad civil. En todo caso, la representación de las entidades territoriales en los órganos colegiados será mayoritaria, en relación con la del Gobierno Nacional”. El anterior contexto constitucional muestra claramente que las decisiones en materia de disposición de los recursos de los Fondos de Desarrollo y de

Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación se toman mediante ejercicios de concertación entre el Gobierno Nacional y los entes territoriales a través de órganos colegiados de administración y decisión donde la representación mayoritaria en los mismos es de carácter regional y no nacional. En ese sentido, en ninguna parte del Acto Legislativo 5 de 2011 se establece que se debe contar con el voto positivo del Gobierno Nacional para la aprobación y designación de la entidad pública ejecutora de los proyectos de inversión a financiar con recursos de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación, ni mucho menos el contexto constitucional que constituye el Sistema General de Regalías permite deducir la procedencia de tal voto 9 Procurador General Concepto No. 5564 positivo para la aprobación de los proyectos con cargo a los recursos de los Fondos referidos. Todo lo contrario, resulta inaceptable y repugna al espíritu del Sistema General de Regalías que por vía legal se pretenda imponer la obligación de contar con el voto positivo del Gobierno Nacional para la aprobación y designación de la entidad pública ejecutora de los proyectos de inversión a financiar con recursos de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación, porque el espíritu constitucional al respecto es el de concertación entre el Gobierno Nacional y los entes territoriales a través de órganos colegiados de representación y decisión donde la representación de las entidades territoriales debe ser mayoritaria en relación con la del Gobierno Nacional, siendo esto así porque, desde la promulgación de la Constitución Política de Colombia en

el año de 1991, el destino de los recursos provenientes de las regalías es de carácter regional y no nacional. La obligación del voto positivo aludido para aprobar proyectos con cargo a los recursos del Sistema General de Regalías resulta contraria al espíritu de concertación constitucional porque dicho voto se constituye en un poder unilateral de veto o de imposición de la voluntad del Gobierno Nacional sobre la destinación regional de los recursos de las regalías, lo cual, por contera, desconoce la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus competencias de concertación en los órganos colegiados de administración y decisión para disponer de los recursos de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación. La figura del voto positivo del Gobierno Nacional analizada se constituye en una intromisión indebida en la administración y destinación de los recursos del Sistema General de Regalías que puede terminar respondiendo más a intereses impulsados por la política nacional en 10 Procurador General Concepto No. 5564 función de una determinada redirección de los recursos del Sistema General de Regalías, desconociendo el espíritu de concertación entre los entes regionales y el Gobierno Nacional que debe imperar por claro mandato constitucional. Al respecto podría pensarse, como solución ajustada al principio de conservación del derecho, que sólo fuera contrario al orden superior el requisito del voto del Gobierno Nacional, en su condición de positivo o aprobatorio, siendo suficiente la votación nacional. Sin embargo, esa solución no tiene cabida dentro del contexto constitucional aplicable al Sistema General de Regalías debido a que el poder de veto u oposición en cabeza del Gobierno Nacional se mantiene incólume, ya que basta con que

alguno de los miembros que conforman la representación del Gobierno Nacional en Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación no asista o se abstenga de votar para efectos de impedir la aprobación de los proyectos correspondientes. Ahora bien, si el temor es que los entes territoriales no hagan ejecución y uso debidos y eficientes de los recursos provenientes de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación, el parágrafo tercero del mismo Acto Legislativo 5 de 2011 establece el título y parámetro jurídicos para efecto de intervenir el comportamiento territorial indebido mediante la imposición de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias, en los siguientes términos: “La ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior, definirá su funcionamiento y el procedimiento para la imposición de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias por el inadecuado uso de los recursos del Sistema General de Regalías. Dentro de estas medidas podrán aplicarse a los Departamentos, Municipios y/o Distritos y demás ejecutores la suspensión de giros, cancelación de proyectos y/o el reintegro de recursos”. 11 Procurador General Concepto No. 5564 Por tanto, se solicitará a la Corporación Judicial declarar contrario al orden fundante la obligación de contar con el voto positivo del Gobierno Nacional para la aprobación y designación de la entidad pública ejecutora de los proyectos de inversión a financiar con recursos de los Fondos de Desarrollo y de Compensación Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación, por tratarse de una regulación legal contraria a la autonomía

territorial en lo relacionado con la toma de decisiones en materia de administración y ejecución de los recursos provenientes del Sistema General de Regalías.

5. Conclusión El Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el artículo 31 de la Ley 1606 de 2012.

Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación GMR/JD Contreras B. 12