PGN - REGIMEN CAMBIARIO - Con Resolución 003 de 2010, la Division de Gestión de

REGIMEN CAMBIARIO-Con Resolución 003 de 2010, la Division de Gestión de Liquidación de la Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, decidió imponer multa por infracción al Régimen Cambiario en contra de sociedad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resoluciones DIAN sancionando a sociedad por infracción el régimen cambiario, por violación al debido proceso y falsa motivación Así las cosas, está demostrado que la sociedad LINEA GRAFICA E. U., hoy S.A.S., incurrió en infracción al régimen cambiario por no canalizar a través del mercado cambiario la diferencia entre el valor declarado y el valor establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión, infringiendo con estos los artículos 7 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República expedida con fundamento en el artículo 73 de la Ley 488 de 1998.Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-564/00, se pronunció sobre demanda de inconstitucionalidad en contra el artículo 3 (parcial) del decreto 1746 de 1991 “Por medio del cual se establece el Régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de Control de Cambios”, realizó algunas consideraciones que se transcriben a continuación: “[…] La sanción administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no

debe ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso. Por tanto, debe responder a criterios que aseguren los derechos de los administrados. En este sentido, se exige, entonces, que la sanción esté contemplada en una norma de rango legal –reserva de ley-, sin que ello sea garantía suficiente, pues, además, la norma que la contiene debe determinar con claridad la sanción, o por lo menos permitir su determinación mediante criterios que el legislador establezca para el efecto. Igualmente, ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición. En otros términos, la tipificación de la sanción administrativa resulta indispensable como garantía el principio de legalidad.

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IUS E-2023-383786

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PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 10: QUINTA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 20 de junio de 2023 Doctor

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto: 23 - 217

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 680012331000-2011-00121-01

Actor: Sociedad Línea Gráfica S.A.S.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Honorable señor Consejero: Estando dentro del término de traslado, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de dos (2) de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander,

argumentaciones que se exponen a continuación: 1.- ANTECEDENTES a.- Demanda

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Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE PESOS CON 94/100 ($242.688.317.94) de conformidad con el Artículo 1° literal g) del Decreto 1074 de 1999, por infracción a los Artículos 7° y 10° de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, con fundamento en el Artículo 72 de la Ley 488 de 1009, (sic), respecto de las operaciones de cambio realizadas con las declaraciones de Importación 14011061141205 de Mayo 15 de 2006, 01165020902085 del 25 de Julio de 2006, 01051010537387 de agosto 10 de 2006, 01165060559571 de Septiembre 12 de 2006, 01165060546334 de agosto 22 de 2006 y 13094010861191 de Octubre 27 de 2006 según lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución”. SEGUNDA. Que es NULA la Resolución No. 00011 del 26 de Julio de 2010, proferido por la Jefe del GIT Vía Gubernamental de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, en el cual se resolvió: “CONFIRMAR la Resolución No. 0033 del 25 de enero de 2010 por medio de la cual a División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, impuso a la sociedad LÍNEA GRAFICA E.U., con NIT No. 804.005.542, una multa por valor de DOSCIENTOS

CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS MCTE ($242.688.317.94) de conformidad con el artículo 1° Literal g) del Decreto 1074 de 1999, por infracción a los Artículos 7° y 10° de la Resolución 0 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, con fundamento en el Artículo 72 de la Ley 488 de 1009 (sic), respecto de las operaciones de cambio realizadas con las declaraciones de Importación 14011061141205 de Mayo 15 de 2006, 01165020902085 del 25 de Julio de 2006, 01051010537387 de agosto 10 de 2006, 01165060559571 de Septiembre 12 de 2006,

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debidamente indexada a la fecha en que se haga efectivo el pago respectivo. QUINTA. La entidad demandada dará cumplimiento a la Sentencia, dentro del término señalado para el efecto por el Artículo 176 del C.C.A.”. b.- Hechos Como soporte de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que a continuación se sintetizan: 1.- El 28 de mayo de 2009, el GIT de Investigaciones Aduaneras y Control de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga profirió pliego de cargos 0073, proponiendo una sanción por la suma de doscientos cuarenta y dos millones seiscientos ochenta y ocho mil trescientos diecisiete pesos con noventa y cuatro centavos ($242.688.317.94), según lo establecido en literal g) del artículo 1 del Decreto 1074 de 1999 que señala: “Por no realizar a través del mercado cambiario el valor real la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. 2.- El auto de cargos cambiario se fundamentó centrado en la diferencia plasmada en el mayor valor FOB USD determinado en la declaración oficial de revisión de valor 001 de 11 de febrero de 2009. 3.- Línea Gráfica E. U., el 30 de julio de 2009, dio respuesta al auto de formulación de cargos, solicitando práctica de pruebas a fin de ejercer el derecho de defensa y contradicción.

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68001233100020110012101 IUS E-2023-383786 5aCdeE/JADV/CJDR 4.- Mediante acto administrativo 18 de 5 de noviembre de 2009, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, decidió: “Negar la práctica de la prueba del Exhorto para solicitar a HEWLETT PACKARD COMPANY –MAIAMI, para que informe sobre los descuentos realizados a LIENA GRAFICA E. U., durante el año 2006, discriminando soporte documental, fecha y monto del mismo”. 5.- Contra el mencionado acto administrativo, Línea Gráfica E. U., interpuso recurso de reposición, siendo resuelto por Resolución 1 de 23 de diciembre de 2009, por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, decidiendo confirmar la decisión recurrida. 6-. Con Resolución 003 de 25 de enero de 2010, la Division de Gestión de Liquidación de la Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, decidió imponer multa por infracción al Régimen Cambiario en contra de Línea Gráfica E. U. 7.- Dentro del término legal, Línea Gráfica E. U., interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, recurso que fue resuelto por la jefe GIT de Vía Gubernativa (A) de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga mediante Resolución 00011 de 26 de julio de 2019, resolviendo confirmar la decisión objeto de

recurso y declarando agotada la vía gubernativa. c.- Contestaciones La Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones por considerar que los actos censurados se encuentran debidamente motivados y ajustados a la ley. Alego que conjunto de pruebas que obran en el proceso administrativo fueron analizadas en su conjunto conforme a las reglas de la sana critica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la naturaleza objetiva de la responsabilidad correspondiente y los fines perseguidos por el régimen de cambios, los cuales conllevaron a la decisión de

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motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas. Tercero. En firme esta decisión procédase al archivo de las diligencias, previas las constancias de rigor en el Sistema Justica XXI”. La corporación judicial consideró que la cita incorrecta del nombre de la sociedad que incurrió en la infracción aduanera probada, la cual se mencionó en dos oportunidades como DISGRAFICAS DEL ORIENTE LTDA, no vulneró el derecho de defensa alegado, ni mucho menos aún desvirtúa que LINEAS GRAFICAS S.A.S., en su condición de importador y responsable de las obligaciones aduaneras y cambiarias derivada de la operación de importación. Señaló que de la lectura integra de la Resolución 003 de 2010, en la que se realizó un recuento de las actuaciones surtidas frente a LINEA GRAFICA E. U., hoy SAS., no solo en la notificación del auto de formulación de cargos, sino de la presentación del memorial de descargos por parte de su apoderado LUIS ALBERTO RUBIANO SANCHEZ, quien también funge como apoderado judicial de la mencionada sociedad objeto del presente caso, se evidencia que la DIAN realizó su análisis frente a los argumentos de descargo alegados por el apoderado de LINEA GRAFICA pronunciándose de fondo frente a cada

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uno de ellos, por tanto no se demuestra que la imprecisión en la que cometió la DIAN al nombrar en dos ocasiones a la sociedad DISGRAFICAS DEL ORIENTE LTDA, hubiera obstaculizado a la LINEA GRAFICA E.U. hoy SAS, a cumplir en debida forma el derecho de defensa y contradicción, ni mucho menos se hay incurrido en falsa motivación al expedir los actos censurados. El Tribunal también consideró que, frente a la presunta vulneración del debido proceso, esa inconformidad es infundada, pues como se analizó, los descuentos o rebajas otorgadas por el vendedor de la mercancía importada depende de que los mismos hayan quedado debidamente consignados y distinguidos en factura comercial de precio de la mercancía, requisito que no se encuentra cumplido en el presente asunto, y al no ser aportado como pruebas en la que hubiera canalizado ese mayor valor o que no tenía la obligación de hacerlo, incurrió en la contravención administrativa cambiaria. e.- Recurso de apelación Contra el proveído de dos (2) de marzo de 2023, la parte actora interpuso recurso de alzada, alegando que con expedición de los actos administrativos demandados se incurrió en falsa motivación por considerar que los medios de prueba no fueron recaudados con el lleno de las ritualidades procesales exigidas por el Código de Procedimiento Civil. Defendió que, en cuanto al cargo de falsa motivación, se fundamenta en la negativa de la práctica pruebas, pues el Tribunal procedió a negarlo bajo el argumento que, la petición probatoria dirigida a oficiar al proveedor Hewlett Packard Company para que certificara si

para el año 2006 concedió descuentos a la sociedad LINEA GRAFICA S.A.S., no era determinante dato que toda la discusión frente al valor FOB declarado se surtió en el proceso de Liquidación Oficial de Revisión que se tramitó respecto de las declaraciones de importación No. 14011061141205, 01165020902085, 01051010537387, 01165060559571, 01165060546334 y 130094010861191, resaltando además que la solicitud probatoria resultaba al haber sido negada no afectó la motivación de la resolución sancionatoria demandada, por cuanto la DIAN obtuvo la remisión de la copia de las facturas 203210837 de 27 de junio, 203348195 de 25 de agosto, 203432002 de 25 de septiembre, 203483039

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fundamentos fácticos en los que se enmarcó la sanción administrativa cambiaria se encontraban probados y por ello no había lugar a concluir como probado el cargo de falsa motivación. 2.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO a.- Problema Jurídico La controversia bajo estudio se centra en determinar si son nulas las Resoluciones 003 de 25 de enero y 00011 de 26 de julio de 2010, proferidas por la Jefe de División de Liquidación dela Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga y la División Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respectivamente, por medio de las cuales se impuso una sanción a la sociedad Línea Gráfica E. U., por infracción el régimen cambiario, por violación al debido proceso y falsa motivación. b.- Marco Jurídico Conforme a lo previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, establece: “Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto general y pedirse el restablecimiento del derecho directoramente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro

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Así las cosas, está demostrado que la sociedad LINEA GRAFICA E. U., hoy S.A.S., incurrió en infracción al régimen cambiario por no canalizar a través del mercado cambiario la diferencia entre el valor declarado y el valor establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión, infringiendo con estos los artículos 7 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República expedida con fundamento en el artículo 73 de la Ley 488 de 1998. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-564/00, se pronunció sobre demanda de inconstitucionalidad en contra el artículo 3 (parcial) del decreto 1746 de 1991 “Por medio del cual se establece el Régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de Control de Cambios”, realizó algunas consideraciones que se transcriben a continuación: “[…]

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reserva de ley-, sin que ello sea garantía suficiente, pues, además, la norma que la contiene debe determinar con claridad la sanción, o por lo menos permitir su determinación mediante criterios que el legislador establezca para el efecto. Igualmente, ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición. En otros términos, la tipificación de la sanción administrativa resulta indispensable como garantía el principio de legalidad. […] 5.5.3. Establece el artículo 3, en la parte que se demanda, que, comprobada la infracción cambiaria, se impondrá multas hasta del 200% del monto de la infracción, multa que, en cada caso, se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción. […] Considera la Sala, a diferencia de lo que opina el representante del Ministerio Público, que el legislador extraordinario, al señalar en la norma acusada que la administración, para graduar las multas por infracción al régimen de cambios, debe atender a la circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción, está circunscribiendo y limitando la facultad que tiene el funcionario administrativo para la imposición de ésta, recortando du discrecionalidad, toda vez que la administración, al momento de concretar la sanción, debe explicar el porqué de ésta, señalando expresamente qué circunstancias tuvo en cuenta para su tasación y las pruebas que la

fundamentan. Circunstancias que, si bien no aparecen expresamente reseñadas en la norma acusada, se entiende que hacen referencia a aspectos tales como el monto de la operación cambiaria, y a circunstancias de modo, tiempo, lugar en que se ejecutó la misma, etc. Sin que su precisa determinación en el texto de la norma, desconozca principio alguno del debido proceso”.

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