PGN - REGIMEN CAMBIARIO - Sanción por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de la

Concepto 012 Bogotá, D.C., 22 de enero de 2008

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Referencia : 25000232700020040014201

Radicado : 16371

Asunto : Autoridades Nacionales – Multa por

Sanción Cambiaria Actor : EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES 1.- La EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA realizó, dentro del territorio nacional, la venta de sus productos por la suma de SEISCIENTOS ONCE MIL Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado cmramirez@procuraduria.gov.co

Carrera 10 N° 1682 Of. 803 Tel.: 3346076-2829266 Fax: 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16371 2

CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO DÓLARES CON SETENTA Y DOS CENTAVOS (US$611.485.72), a la sociedad COLOMBIA IMPORT INC, la cual pagó

dichas mercancías en Colombia. 2.- La División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control de Cambios requirió a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA para que informara sobre las declaraciones de cambios y el pago de las mercancías vendidas por contrato 205 de 1997, a la sociedad COLOMBIA IMPORT INC. 3.- La EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, informó que las mercancías vendidas fueron pagadas en Colombia y por tratarse de una venta nacional no se tramitaron declaraciones de cambio. 4.- El 3 de septiembre de 2001, la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control Cambiario, expidió el Pliego de Cargos 1466. 5.- El 17 de octubre de 2002, la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control Cambiario, expidió la Resolución 10129 mediante la cual le impuso multa a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, por la suma de

UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS

CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS M/ CTE ($1.647’441.780.oo). 6.- El 10 de julio de 2003, la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control Cambiario, profirió la Resolución 05698, por la cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución 10129 de 17 de octubre de 2002. 7.- La EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, mediante apoderado judicial,

en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca las siguientes pretensiones: 7.1.- La nulidad de la Resolución Sanción Cambiaria 10129 de 17 de octubre de 2002, mediante la cual la Subdirección de Control Cambiario, División de Expediente 16371 3 Investigaciones Especiales, impuso a la empresa una multa por violación a los artículos 7 y 20 de la Resolución Externa 21 de 1993, del Banco de la República, por la suma de $1.647’441.780.oo. 7.2.- La nulidad de la Resolución por la cual se Resuelve un Recurso de Reposición 05698, de 10 de julio de 2003, que confirmó en todas y cada una de sus partes, la Resolución Sanción Cambiaria 10129. 7.3.- Que como consecuencia de las nulidades anteriores, y a titulo de restablecimiento del derecho, se declare que la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, no está obligada a pago alguno por concepto de la sanción cambiaria contenida en los actos administrativos demandados. 8.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2006, negó las pretensiones de la demanda previas las siguientes consideraciones: 8.1.- En el caso examinado, la norma aplicable al cómputo de la prescripción de la acción por infracción cambiaria es el Decreto 1092 de 21 de junio de 1996, por medio del cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo

cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas, el cual se encontraba vigente cuando se inició la investigación, habida cuenta que entró a regir el 26 de junio de 1996 y el Pliego de Cargos se notificó a la actora por correo el 4 de septiembre de 2001. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 1092 de 1996, el término para responder el pliego de cargos comenzó a correr desde el 6 de septiembre de 2001, hasta el 6 de noviembre del mismo año. Luego, se establece que el año siguiente al vencimiento del término para responder el pliego de cargos, lapso dentro del cual se debía expedir y notificar la resolución sanción, según el artículo 4 del Decreto 1092, corría desde el 6 de noviembre de 2001 hasta el 6 de noviembre de 2002. Expediente 16371 4 Si bien es cierto que la Administración envío la resolución sanción a la Carrera 36 Nº 10-95, esto es, la dirección que aparece impresa en cada una de las hojas del escrito de descargos presentado por el representante legal de la empresa, también lo es que ésta no corresponde a la dirección informada para notificaciones; sin embargo, no obra prueba en el expediente de su devolución o rechazo, ya que el destino remitido fue la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, por lo que no se evidencia la falta de conocimiento del acto por parte del interesado. Para la Sala, la falta de entrega del acto por parte del correo certificado a la dirección referenciada en el escrito de descargos, no tiene la virtud de resquebrajar el acto de

enteramiento, en razón a que la empresa ejerció oportunamente su derecho de contradicción, mediante la interposición del recurso en el término consagrado por la ley para tal efecto. 8.2.- En cuanto a la conducta sancionable, el estudio del cargo se centra en establecer si la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA se encontraba obligada a canalizar la suma de dinero recibida, en moneda colombiana, de la empresa extranjera COLOMBIA IMPORT INC, como pago de los productos vendidos con destino a su exportación. De acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1735 de 1993, se entiende como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4° de la Ley 9ª de 1991, dentro de las cuales se encuentran en el numeral 1 las importaciones y las exportaciones. Así mismo, el mercado cambiario está conformado por la totalidad de las divisas correspondientes a importaciones y exportaciones de bienes, endeudamiento externo, inversiones de capital extranjero en el país y de capital colombiano en el exterior y sus rendimientos, inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior con sus rendimientos, salvo que se efectúen con divisas del mercado libre, avales y garantías en moneda extranjera y operaciones de derivados. De acuerdo con la normatividad cambiaria, las divisas a las cuales nos estamos refiriendo, necesariamente debieron ser compradas, vendidas o transferidas por intermedio de un banco comercial, hipotecario, una corporación financiera, una Expediente 16371 5 compañía de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional - FEN, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. –BANCOLDEX, una cooperativa

financiera, una sociedad comisionista de bolsa, una casa de cambio o de una cuenta corriente de compensación. La Junta Directiva del Banco de la República, a través de la Resolución 21 de 1993, en su artículo 7°, estableció taxativamente qué operaciones de cambio deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, entre las cuales se encuentra la importación y exportación de bienes. Es claro para la Sala que las exportaciones de bienes son operaciones de cambio que deben negociarse de forma obligatoria por el mercado cambiario, por lo que los residentes en el país deberán canalizar por intermedio del referido mercado, las divisas provenientes de sus exportaciones dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su recibo. En ese orden, una vez realizada la operación de cambio, el obligado cambiario sea residente o no residente en el país debe diligenciar en debida forma su declaración, entendida ésta como el formulario diseñado por el Banco de la República, que se constituye en prueba de la realización de la misma en cuanto debe contener la información sobre el monto, características y demás condiciones de la operación, existiendo la obligación de conservarla por el término de tres (3) años, contados a partir la fecha en que se haya realizado, acompañada de los documentos soporte, para exhibirla ante la DIAN, cuando así lo requiera. Señaladas las anteriores premisas jurídicas, la Sala extrae del acervo probatorio documentos de exportación definitiva de bienes DEX 017991 de 25 de septiembre, 027905 de 23 de diciembre de 1998, 032460 de 25 de junio, 00211 de 13 de agosto de 1999 y 022236 de 14 de febrero de 2000, debidamente tramitados ante la Aduana

Nacional por la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA como EXPORTADORA, contratando y enviando diversos embarques de aguardiente a la sociedad no residente en el país COLOMBIA IMPORT INC, con sede en la ciudad de Houston - Texas (Estados Unidos); tales operaciones se encuentran soportadas con las copias de los recibos de caja y las facturas correspondientes de ventas (fls. 38 a 46 del c.a.). Expediente 16371 6 De lo anterior, deduce la Sala la calidad de EXPORTADORA de la entidad demandante, así como la operación de cambio realizada con la sociedad extranjera COLOMBIA IMPORT INC., a quien se le facturó un valor de USD $611.485.72, que conforme con los recibos de caja ascendían a la suma de COL$1.070’973.564, por lo que la primera resulta, de conformidad con la legislación cambiaria, ser la obligada al reintegro del valor de la exportación a través del mercado. Bajo esa circunstancia, se precisa que la operación realizada no tiene el carácter de operación interna, en cuanto ésta se da cuando dos residentes en el país se obligan por medio de un contrato, convenio u operación a la venta de bienes, obligación que debe ser cumplida en moneda legal colombiana de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1735 de 1993; caso diferente el que aquí se discute, porque la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA como residente en el país celebró el Contrato de Distribución 205 con una sociedad no residente, lo que generó una operación de comercio internacional canalizable obligatoriamente por el exportador, pese a que se haya pagado en moneda colombiana.

Además de lo anterior, se debe resaltar que el fin de la venta por parte de la sociedad accionante, es la salida definitiva de la mercancía del país, esto es la salida del territorio aduanero nacional con destino a otro país (Estados Unidos) para ser usada o consumida en éste; por lo tanto, no es de recibo para la Sala la afirmación de la empresa de licores en cuanto a que la exportadora es la sociedad extranjera y por ello la obligada a canalizar la operación. De otra parte, también está probado que el pago se efectuó en moneda legal colombiana a través de bancos comerciales sin que la accionante presentara las declaraciones de exportación por ésta diligenciadas, con el fin de que dichas entidades actuaran como intermediarios del mercado cambiario y se diligenciara las declaraciones de cambio correspondientes por el responsable cambiario, por lo que no existió canalización de lo pagado por la sociedad COLOMBIA IMPORT INC. En ese orden de ideas, es claro que la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA realizó una serie de exportaciones, amparadas en las declaraciones de exportación ya relacionadas, las cuales constituyen un fiel reflejo Expediente 16371 7 del negocio jurídico realizado con la sociedad extranjera; esto es, la compraventa internacional de mercancía, por lo que su calidad de EXPORTADORA no puede ser aparente o meramente formal como ésta lo pretende, lo que se traduce en una omisión a su deber legal de declarar cambiariamente y su consecuente sanción. 9.- La parte demandante interpuso recurso de apelación fundamentado en los siguientes términos: 9.1.- El punto en discusión no es la oportunidad en la presentación del recurso de

reposición por parte de la demandante, sino la oportunidad de la notificación realizada por la demandada, circunstancia ésta que origina la preclusión del término para la imposición de una sanción cambiaria, conforme a las disposiciones legales. 9.2.- El acto que debió ser notificado en forma debida, fue enviado a una dirección que si bien corresponde a una sede de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, no es la informada para efectos del proceso sancionatorio, dirección informada formalmente como DIRECCIÓN PROCESAL. Es evidente que el Tribunal incurrió en imprecisiones jurídicas que hacen que la decisión no se ajuste a derecho, por cuanto las reiteradas confusiones en que se apoya, contradicen de manera clara los preceptos del Estado de Derecho, los principios del Derecho de Contradicción y la importancia de las formas procesales debidas, que son de obligatorio cumplimiento para la administración. Omite el Tribunal, dentro de su análisis jurídico, la existencia del artículo 13 del Decreto 1092 de 1996, que establece para los procedimientos que se adelanten en materia de investigación de conductas sancionables por violación al régimen de cambios, la Dirección Procesal como un mecanismo a través del cual los ciudadanos ejercen su derecho de defensa y contradicción, en las condiciones en que consideran pueden de mejor manera ejercerlo. Dice el artículo 13 mencionado: “Dirección Procesal. Si durante el desarrollo del procedimiento administrativo cambiario el investigado o su apoderado señala expresamente una dirección para que se notifiquen las actuaciones correspondientes, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá hacerlo a

esa dirección a partir de ese momento” Expediente 16371 8 No se trata de una dirección reportada a la Administración con carácter informativo, ni para efectuar notificaciones en defecto de la notificación al domicilio del particular, sino que es una dirección que permite al ciudadano, de acuerdo con su propio criterio, ejercer de mejor manera su derecho de contradicción, ya que permite que los términos de análisis y consecución de pruebas para desvirtuar lo afirmado por la Administración, puede realizarse de manera más eficiente si los términos los utiliza completos, porque el acto administrativo es conocido por quienes ejercen la función de controvertirlos, desde el momento mismo de la notificación. De no ser así, no sería necesario ni útil establecer la dirección procesal y bastaría con informar al particular por cualquier medio para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, contrariando la importancia de los términos que la ley ha otorgado a los particulares para su adecuada defensa. La formas procesales no son caprichos de la Administración, ni de la ley, ni de los particulares; son por el contrario, imperativos que garantizan la adecuada defensa de los derechos, dentro de un estado de derecho, en el cual la Constitución Política ha privilegiado las formas de manera especial, cuando afirma en su artículo 29 que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En el presente caso, evidentemente se trata de una clara violación a las posibilidades adecuadas de defensa otorgadas al contribuyente, quien consideró que su defensa sería más efectiva y el aprovechamiento del término otorgado por la ley para la interposición de los recursos que ésta le otorga sería más efectivo, si la decisión de

la administración se conoce en una determinada dirección, cosa que evidentemente no ocurrió, porque la Administración desconoció, de manera por demás extraña, la importancia de la dirección procesal informada y, por ende, la previsión del artículo 13 del Decreto 1092 de 1996, que de manera imperativa exige a la Administración notificar a la dirección procesal. Siendo las cosas como se describen en los hechos de la demanda, la notificación no se realizó en debida forma, razón por la cual se violó el derecho constitucional de defensa y contradicción consagrado en el artículo 29 de la Carta. Expediente 16371 9 No se entiende en manera alguna, que una notificación por correo sea eficaz, si no es enviada a la dirección del interesado o a aquella que el interesado informa para ser notificado, si la ley misma otorga ese derecho para ser ejercido dentro de un proceso reglado, como lo es el regulado por el Decreto 1092 de 1996. 9.3.- Visto lo anterior, analicemos el término con que contaba la Administración para la imposición de la sanción, asunto no analizado por el Tribunal que se limitó a considerar que la dirección procesal no tiene importancia y que la notificación en cualquier lugar, cuando no se estableciera constancia de devolución, tiene plena validez dentro de la forma del proceso; toda vez que argumenta que a pesar de no haberse notificado en la dirección que debió notificarse, “no obra prueba en el expediente de su devolución o rechazo”. El acto administrativo que impuso la sanción no se notificó debidamente, y solo se entiende dicha notificación con ocurrencia de la presentación del escrito de fecha 17

de octubre de 2002 (sic), por el sistema de conducta concluyente, esto es en la fecha de presentación del citado escrito, única actuación del contribuyente en la que se establece su conocimiento de la existencia del acto administrativo, requisito sine qua non, para que dicho tipo de notificación pueda considerarse eficaz. Si a la fecha citada, 17 de octubre de 2002 (sic), se entendió notificado por conducta concluyente el acto administrativo sancionatorio que se demanda, y conforme lo establece el artículo 4 del Decreto 1092 de 1996, la resolución ha de expedirse y notificarse dentro del año siguiente al vencimiento del término para responder el pliego de cargos, término que venció el 5 de noviembre de 2002, el acto administrativo sancionatorio se notificó entonces, por fuera del término de ley, y la administración ya no contaba con la capacidad jurídica para sancionar por la presunta violación al régimen de control de cambios. Establece el artículo 4 del Decreto 1092 de 1996, que “Dentro del año siguiente al vencimiento para dar respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiera lugar”. Nos referimos al término, que se encuentra expresamente descrito en el inciso tercero del artículo 4° del Decreto 1092 de 1996 y que no fue analizado por el Tribunal, por lo que la argumentación es idéntica a la contenida en la demanda. Expediente 16371 10 Son dos las actuaciones administrativas necesarias para que la sanción impuesta se considere oportunamente expedida, y tenga eficacia en el mundo jurídico, a saber:

 Debe expedirse la actuación administrativa dentro del año siguiente al vencimiento del término para responder el pliego de cargos, que en el presente caso vencía el 5 de noviembre de 2002.  Es indispensable e imperioso que el acto administrativo correspondiente, sea notificado en debida forma, como garantía al ejercicio del derecho de defensa y a las formas procesales que la Constitución Política de Colombia protege de manera especial, toda vez que la ritualidad establecida legalmente para adelantar determinadas actuaciones procesales, son de imperativo cumplimiento, so pena de no entenderse adelantadas las actuaciones correspondientes. En el caso presente, la dirección contenida en el pie de página es de carácter comercial e industrial y la dirección procesal tiene esa entidad jurídica para el proceso específico en el que dicha dirección se informa, y es además el necesario y útil, en criterio del particular, para ejercer su derecho de defensa. 9.3.- En relación con la conducta sancionable, no se encuentra demostrado que se trató de una operación de exportación, a pesar de existir documento de exportación, ya que el error formal precisamente consistió en diligenciar ese documento frente a una operación que evidentemente es nacional. De persistir esta nueva teoría y se ejecutoriara este fallo, se trasforma el sistema económico en Colombia, habida cuenta que los servicios prestados por los hoteles, los salones de belleza, los restaurantes, los lugares de recreación, etc., los convierte en exportadores de servicios. Igual ocurre con la venta de bienes como artesanías, ropa, artículos de primera necesidad, inmuebles, vehículos etc., a turistas extranjeros, convertiría al vendedor nacional en exportador. Expediente 16371 11

Olvida el a quo, que toda exportación, por normas de comercio internacional, se cancela con divisas extranjeras canalizadas por medio del sistema financiero, con el propósito de controlar la balanza de pagos y la deuda extranjera. El pago hecho en Bogotá, en moneda nacional colombiana, por sí mismo desvirtúa el concepto de exportación y convierte la operación en nacional, sin importar la nacionalidad del adquirente, veamos nuevamente la trascripción de la parte pertinente de la sentencia: “como residente en el país celebró el contrato de distribución Nº 205 con una sociedad no residente, lo que generó una operación de comercio internacional canalizable obligatoriamente por el exportador, pese a que se haya pagado en moneda nacional” (Resaltado fuera del texto original). Al parecer se trata de una conclusión que desconoce las disposiciones del comercio exterior, y en consecuencia resulta claramente equívoca y contraria a la lógica y a la ley. No obstante, es ésa la razón por la cual se desconoce la argumentación contenida en la demanda, que implica, de manera clara, que se trató de una operación nacional, y por consiguiente no canalizable por el mercado cambiario. De otra parte, resulta ilógico pensar que deben canalizarse por el mercado cambiario, pagos en moneda nacional, realizados en Colombia, que si tenían origen en monedas extranjeras, ya fueron debidamente canalizados, y no puede canalizarse por el mercado cambiario aquello que ya no se puede cambiar por moneda nacional, pues de antemano está en moneda nacional. No puede canalizarse por el mercado cambiario, lo ya canalizado y que se encuentra en el país en moneda nacional.

No es cierto, por tanto, que se trate de exportación de bienes, cuando reconoció la misma Administración que el Contrato de Distribución 205 de 1997, es un contrato para ser ejecutado en el territorio nacional, y es la sociedad distribuidora quien debe realizar las operaciones de exportación de los bienes, y consiguientemente cumplir el régimen de cambios. Expediente 16371 12 Toda vez que el Honorable Tribunal no analizó ni desarrollo los argumentos expuestos en la demanda, relacionados con la naturaleza de la operación, y la calificación del contrato como nacional, y por tanto la inexistencia de una operación de cambio canalizable por el mercado cambiario al no existir exportación, reiteramos en su integridad los argumentos planteados en la demanda. En efecto, las operaciones son simples ventas nacionales, y así lo demuestra el texto del Contrato de Distribución 205 celebrado con la empresa COLOMBIA IMPORT INC, en el año 1997. La misma DIAN, en el pliego de cargos, reconoció que se trata de ventas nacionales. En el caso presente se trata de la prevalencia de la verdad material sobre la verdad formal y en determinar si las formas que se pretenden castigar, efectivamente se encuentran tipificadas en la ley, como susceptibles de sanción, para establecer la adecuación típica en la que venimos insistiendo. En efecto, aparentemente la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, presentó documentos de exportación pero no realizó exportación alguna, ya que la venta de los productos se realizó en desarrollo del Contrato 205 de 1997 que, como hemos insistiendo, establece un mecanismo de venta nacional.

No interesa, para el presente caso, la apariencia documental de la operación, sino la realidad fáctica y jurídica de la misma, que es evidente que se trató de una venta nacional y de ninguna manera de una exportación, y no es dable a la administración imponer sanciones entendiendo actuaciones por su forma, desconociendo la sustancia de las actuaciones de los particulares. Así lo ha entendido la Corte Constitucional, cuando analiza actuaciones en las cuales se pretende dar una forma diferente a un hecho económico gravado cuando sostiene: “En este orden de ideas, se impone privilegiar la sustancia sobre la forma. La legislación tributaria no puede interpretarse literalmente. Los hechos fiscalmente relevantes deben examinarse de acuerdo con su sustancia económica.” (Corte Constitucional; sentencia C-015 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) Expediente 16371 13 En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, al establecer la prevalencia de la verdad real sobre la verdad formal, en numerosas sentencias, en las que ha sostenido que la interpretación de las normas no puede atenerse a la verdad real formal, sino que debe ser una búsqueda permanente de la verdad real de las operaciones económicas. (Sentencias de marzo 2 de 1990, proceso 1957, Sección Cuarta, M.P. Jaime Abella Zarate, y de diciembre 13 de 1995, Exp. 7159 Sección Cuarta, M.P. Delio Gómez Leyva). Sostiene la administración que las pruebas que obran en el expediente son suficientes para establecer que la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA es la exportadora por haber diligenciado los documentos de exportación DEX, y en

consecuencia era la obligada a canalizar los recursos por el mercado cambiario. Alejada de la realidad se encuentra la administración, pues lo único que está probado es que la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA diligenció los documentos, de manera errónea, pero los contratos que reposan en el expediente demuestran que se trató de una venta nacional. Efectivamente se pudo haber cometido un error de trámite, pero la conducta aparentemente errónea fue diligenciar los documentos, conducta no tipificada en la ley como sancionable por violación al régimen de cambios. No es aceptable la legalidad de la sanción impuesta, pues es válido demostrar que los hechos no se encuentran tipificados en ninguna de las causales relacionadas con las operaciones cuya infracción esté sujeta a las multas señaladas en los literales comprendidos entre la a) y la s) del artículo 3 del Decreto 1092 de 1996, de donde, el porcentaje aplicado del 200% no corresponde a aquel que el legislador señaló en el literal t) del artículo 3 del Decreto 1092 de 1996, para las demás infracciones derivadas de la violación de las normas que conforman el Estatuto Cambiario y se refieran a operaciones de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será del treinta por ciento (30%) del monto de la infracción cambiaria comprobada. Los actos administrativos objeto de demanda aplicaron erróneamente el porcentaje del 200% sobre la base de $1.070’973.564,40, para una sanción de Expediente 16371 14 $2.141’947.128,80, cuando la ley prevé como multa el 30% de $1.070’973.564,40

que corresponde a una sanción máxima de $321’292.069,32. No es de recibo, entonces, aceptar la legalidad de actos administrativos que vulneran la ley con cargas excesivas que superan siete veces el mandato sancionatorio, incurriendo el funcionario y la Administración en trasgresión activa de la Constitución Política y sus preceptos, contenidos en el artículo 6 de la Magna Carta.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis la legalidad de la Resolución Sanción Cambiaria 10129 de 17 de octubre de 2002, mediante la cual la Administración impuso a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA multa por violación a los artículos 7 y 20 de la Resolución Externa 21 de 1993 del Banco de la República; así mismo la legalidad de la Resolución 05698 de 10 de julio de 2003 que confirmó en todas sus partes la resolución sanción.

Procede esta Agencia del Ministerio Público, a emitir concepto refiriéndose a los puntos materia de inconformidad planteados por la demandante, en los siguientes términos: 1.- La recurrente parte del hecho de que la notificación del acto administrativo no se realizó en debida forma porque se le dirigió la comunicación a su dirección comercial y no a la dirección procesal, para concluir que la notificación de la resolución sanción se hizo por conducta concluyente el 17 de octubre de 2002 (sic) y por ende fue realizada por fuera del término que tenía la administración para hacerlo. Si bien es cierto el artículo 13 del Decreto 1092 de 1996, impone a la Administración

el deber de notificar las actuaciones a la dirección procesal, en el presente asunto el incumplimiento de esa obligación por parte de la DIAN, quien notificó a la dirección comercial del demandante, no impidió que el contribuyente se enterara oportunamente de la existencia del acto, lo que le permitió en tiempo ejercer su derecho de defensa, como en efecto lo hizo. Expediente 16371 15 Es importante resaltar que la notificación del acto demandado no ha sido enviada a cualquier dirección, sino a la dirección del actor; además, que obra en el expediente prueba del recibido de la notificación por correo certificado el 22 de octubre de 2002, razón por la cual y pese a la inobservancia de la dirección procesal por parte de la DIAN, es válida la notificación realizada por correo, toda vez que el recurrente no desvirtúa el hecho de haberse enterado en la mencionada fecha, como tampoco prueba la forma como se haya afectado su derecho de defensa por no haberse dirigido la notificación a la dirección procesal. Por lo anterior, no prospera el cargo contra la sentencia de primera instancia, por cuanto la fecha de notificación de la resolución sanción es el 22 de octubre de 2002, dentro del término legal que vencía el 5 de noviembre de 2002, y no como lo pretende la demandante el 17 de noviembre de 2002, por conducta concluyente. 2.- Afirma la demandante que se encuentra probado en el expediente que las operaciones realiza