PGN - REGIMEN DE CONTRATACIÓN - Enriquecimiento sin causa

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN CONTRACTUAL-Enriquecimiento sin causa de una parte y correlativo empobrecimiento de la otra ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Se condene al Estado a compensar el valor en que dice el demandante fue empobrecido su patrimonio/NEGOCIO JURÍDICO-Tiene fuerza vinculante a menos que exista un vicio del consentimiento En el caso bajo estudio, para esta Delegada es claro que la pretensión de la entidad accionante busca la declaratoria de la existencia de un contrato de suministro de medicamentos para los meses de noviembre de 2005 a enero de 2006, el pago del suministro realizado por fuera del contrato N°0194 de 2005, sin que mediara reclamación en el acta de liquidación de dicho contrato y en su defecto que con base en el enriquecimiento sin causa se condene al Estado a compensar el valor en que dice el demandante fue empobrecido su patrimonio. A partir de la anterior premisa, se encuentra que el 20 de febrero de 2006 se firmó de común acuerdo acta de liquidación del contrato N° 194 de 2005, donde las partes señalan haber quedado a "paz y salvo" por cualquier obligación que hubiere podido quedar pendiente en relación con el negocio jurídico citado, hecho que en primer lugar genera interrogante, del por qué, si la E.S.E adeudaba las sumas demandadas, la accionante no objetó el acta de liquidación, como tampoco exigió que dentro de la misma se hiciera aclaración sobre las sumas pendientes de pago que sobrepasaron el valor del contrato y el compromiso de su cancelación. Conforme a lo anterior, es pertinente recordar el precedente jurisprudencial citado en el

marco teórico del presente concepto (numeral 2.2.2), en el cual se enfatiza que la liquidación efectuada de común acuerdo por las partes, constituye un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene por tanto, fuerza vinculante a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento. ACCIÓN CONTRACTUAL-La acción procedente es la in rem versu lo que implicaría a su vez el reconocimiento limitado de las sumas en que se empobreció la actora Del análisis de los medios de juicio encuentra esta Delegada, que el suministro de las medicamentos cuyo valor se reclama no se hizo bajo el amparo de un contrato, sino que se efectuó por un acuerdo verbal; esto es, no constituyó un acto arbitrario o completamente autónomo de la sociedad actora, sino que se debió a la naturaleza del objeto contractual que no podía interrumpirse , es decir, el suministro de medicamentos POS y NO POS, y también por la solicitud expresa de la Gerencia del Hospital, con promesa verbales de celebrar contratos posteriores para efectos del pago. Bajo tales circunstancias, es dable considerar, que la acción procedente no es en realidad la contractual, por cuanto, si bien podría atribuirse a la entidad la omisión de efectuar las adiciones a los contratos celebrados, lo cierto es que las partes liquidaron esos contratos sin observaciones ni salvedades. Por tanto, la acción procedente es la in rem versu, lo que implicaría a su vez el reconocimiento limitado de las sumas en que se empobreció la actora, sin indemnización alguna. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN-El propósito del nuevo negocio jurídico fue

aprovechar un cupo presupuestal y legalizar unos pagos parciales Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46185 (850012331000200700116-02) No puede pasarse por alto, que se ha confesado por la demandante que sabía de la infracción al régimen de contratación del hospital (hechos cumplidos), pues cuando se celebró el denominado contrato # 194 del 5 de diciembre de 2005, ya se había ejecutado e incluso resultó deficitaria la partida allí pactada ($ 394 millones; saldo insoluto, según la actora, de $134,8 millones); luego este nuevo negocio jurídico, al parecer solo tuvo como propósito aprovechar un cupo presupuestal y legalizar unos pagos parciales por suministros que antecedieron a su firma. Si bien la accionada fue elusiva al pronunciarse sobre esas afirmaciones, obra en el acta del comité de conciliación (fl. 239.240, c1), expresa manifestación del asesor jurídico, que revela que esa fue, hasta donde por ahora se ha indagado, la realidad del suceso. No obstante, la cuenta de cobro por medicamentos lo fue por de $442.367.562.00, cifra que certificó la Tesorería como aquella que se adeudaba a la sociedad Ruiz Amézquita. Sin embargo el Acuerdo al que llegaron las partes en la conciliación ascendió a $585.010.217,

de los cuales $535.010.217 correspondería al valor de los medicamentos y $50.000.000 por indexación, intereses y demás gastos, lo cual no resulta coincidente con la prueba del valor adeudado, hecho que se configura en una de las circunstancias que impidió la aprobación del acuerdo. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-De manera voluntaria y negligente quiso correr el riesgo de seguir suministrando un producto a la administración pública/CONCILIACIÓN-El representante legal del Hospital suscribe fórmulas de arreglo que desbordan las posibilidades económicas Conforme a los planteamiento anteriores, es evidente que la sociedad accionante no puede ahora producto de su propia culpa pretender obtener beneficio, so pretexto de haber padecido empobrecimiento en su patrimonio para que bajo el principio del enriquecimiento sin causa se le compense en el monto afectado, cuando de manera voluntaria y negligente quiso correr el riesgo de seguir suministrando un producto a la administración pública sin mediar soporte contractual. Tampoco resulta comprensible por qué el representante legal de la ESE Hospital de Yopal que tiene entre otras funciones a su cargo, la de velar por el cuidado y buen manejo del patrimonio de la entidad que representa, suscribe fórmulas de arreglo que desbordan las posibilidades económicas o al menos afectan de manera considerable su presupuesto sin buscar mecanismos menos nocivo, o que al menos atiendan una rebaja en capital, intereses, indexación o en cualquier otro rubro. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN-Se debe garantizar los intereses públicos como los particulares bajo el principio de transparencia en el manejo de recursos públicos Es importante precisar que el régimen jurídico que rige el presente conflicto no es la Ley 80

de 1993, como lo refiere el accionante en el escrito de la demanda, sino la Ley 100 de 1993, ordenamiento que impone atender las solemnidades propias para que se establezca la existencia de contrato administrativo, con las cuales se garantizan tanto los intereses públicos como los particulares bajo el principio de transparencia en el manejo de recursos 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46185 (850012331000200700116-02) públicos, pues en él se definen claramente las necesidades públicas por satisfacer y entre otras, se garantiza a los prestadores de bienes y servicios de la administración los deberes y derechos que nacen de dicha prestación. Bajo este entendido, la inexistencia de contrato de suministro respecto de los medicamentos entregados a la E.S.E para satisfacer la demanda de la población beneficiaria del servicio de salud, no constituye infracción al ordenamiento de contratación pública por cuanto es la misma ley la que les deja la posibilidad de convenir la forma de hacerlo ajustado a sus necesidades e intereses (art. 195, núm. 6° de la Ley 100/93). EQUILIBRIO CONTRACTUAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46185 (850012331000200700116-02) CONCEPTO No. 098 / 2013

Bogotá, D.C 15 de mayo de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 850012331000200700116-02 (46185)

Acción Contractual

ACTOR: Sociedad Ruiz Amezquita S. EN C.

DEMANDADO: E.S.E. Hospital de Yopal Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / Enriquecimiento sin causa de una parte y correlativo empobrecimiento de la otra. / La demandante tenía pleno conocimiento de la infracción al régimen de contratación del hospital (hechos cumplidos). / Los contratos de suministro de medicamentos se liquidaron señalando las partes haber quedado a "paz y salvo" por cualquier obligación que hubiere podido quedar pendiente en relación con el negocio jurídico.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda – Los hechos

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46185 (850012331000200700116-02) Los supuestos fácticos en los que se soportan las pretensiones de la demanda, pueden ser resumidos así: Las partes se celebraron el contrato 064 el 28 de febrero de 2005, cuyo objeto era "suministrar y distribuir las 24 horas del día los medicamentos POS y NO POS. solicitadas por las áreas asistenciales del hospital de Yopal E.S.E.". El contrato tenía una duración de 12 meses, pero los recursos del contrato se agotaron en junio del 2005 por lo que el 1 º de agosto del mismo año fue adicionado en un 50% del valor inicial, es decir, en $500'000.000, valor en suministro que se agotó el 15 de septiembre de 2005. Estando agotados los recursos el accionante siguió suministrando medicamentos al hospital a solicitud del gerente de la ESE, quien le informó que apenas ingresaran los recursos que le adeudaban volvían a suscribir nuevo contrato que cubriera el tiempo que faltaba para el pago de los medicamentos que se estaban suministrando. El 5 de diciembre de 2005 se realizó nuevo contrato (N° 194) por valor de ($394'813.126), para una duración de dos (2) meses, monto que no alcanzó para pagar los medicamentos que habían sido suministrados. Esos recursos alcanzaron a

cubrir los medicamentos que se habían suministrado hasta el 15 de octubre de 2005 La E.S.E no realizó adición del contrato, ni suscripción de uno nuevo y tampoco pagó el valor de los medicamentos suministrados, pese a ello la entidad demandante continuó suministrando los medicamentos. Ante tal situación la accionante requirió a la entidad para que le cancelara la suma adeudada por el valor de $535'010.217. Los contratos de suministro de medicamentos se liquidaron señalando las partes haber quedado a "paz y salvo" por cualquier obligación que hubiere podido quedar pendiente en relación con el negocio jurídico. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46185 (850012331000200700116-02) 1.2. Contestación de la demanda  Argumentó la demandante, que su buena fe fue asaltada pues se le indujo a error por parte de los funcionarios de la ESE con base en argumentos relacionados con la imposibilidad de paralizar la prestación del servicio público de salud, dado el compromiso frente a la vida e integridad personal de los beneficiarios, razón que lo llevó a seguir suministrando los medicamentos.  Hizo hincapié en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en lo relacionado a la aplicación del artículo 87 del C.C.A, por vía de jurisprudencia

del principio del enriquecimiento sin causa y lo referente al carácter subsidiario de la acción in rem verso. . 1.3. Conciliación judicial A solicitud de las partes (f. 235), por medio de auto del 16 de octubre de 2008 (fl. 236 c.1) se les convoca para audiencia de conciliación judicial, la cual se llevó a cabo el 12 de febrero de 2009 y en la que las partes llegan a un acuerdo (fls. 422 y 424 c 1°). Dicho acuerdo fue improbado mediante providencia del 11 de julio de 2009 (fls. 429-431 c.2), como quiera que la Sala estimó necesario dilucidar la controversia en sentencia para poder apreciar la totalidad del recaudo. La anterior decisión fue apelada y por ende objeto de estudio del Consejo de Estado que mediante ponencia del 21 de octubre de 2009 (fs. 480-529 c. 2) confirma la decisión de Corporación Administrativa. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46185 (850012331000200700116-02) 1.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare negó las pretensiones, fundamentado en el hecho de que el pago de facturas que corresponden al suministro de medicamentos, debe estar siempre sometido a todas las disposiciones que en materia presupuestal estén contenidas en el Estatuto Orgánico del

Presupuesto, pues todos los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cuál hagan parte, sin que su actuar quede incurso en conductas no previstas en este estatuto, en la Constitución Política y en los demás ordenamientos legales como ocurrió en este caso. 1.5. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte demandante argumentó lo siguiente:  Señala que la sentencia recurrida, adolece de un verdadero estudio jurídico, que se desprende de la pobreza del contenido de las consideraciones que indicó el aqua, para negar las pretensiones de la demanda, porque no es otra cosa, que una denegación de justicia.  La sentencia recurrida no evidencia un análisis al acerbo probatorio, conforme lo imprime la tarifa legal sobre la valoración de las pruebas que impone las reglas de la sana crítica; prueba de ello es, que el a-quo, no hizo ni siquiera alusión ni relación a la totalidad de la pruebas decretadas y arrimadas al proceso.  De otra lado, indica que es inaceptable las consideraciones del a-quo, al considerar que no se configura un enriquecimiento sin causa, debido a que el 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46185

(850012331000200700116-02) empobrecimiento de la sociedad actora, se debió por su actuar negligente, e imprudente y descuido.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿El Estado debe reconocer el pago de suministros entregados bajo la vigencia de un contrato ya liquidado, cuya acta de liquidación no fue objeto de reclamación por uno de los extremos que participó en su elaboración y actúa ahora como acreedora.? 2.1.2. ¿Se debe condenar al Estado al pago de suministros realizados por fuera de relación contractual a título de enriquecimiento sin causa? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación: 2.2.1. Equilibrio contractual En Colombia, ha sido una constante del régimen jurídico de los contratos celebrados por la Administración Pública, el reconocimiento de derechos al contratista, específicamente el mantenimiento del denominado “equilibrio contractual” o económico del contrato, en virtud de la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el reconocimiento y respecto de las condiciones pactadas por las partes en las 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46185 (850012331000200700116-02) cláusulas del contrato, de tal suerte que la ganancia a que aspira legítimamente el contratista, constituye una de las partes esenciales de la relación que se solemnizó con el Estado, a través del contrato. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: En el momento de concreción de la relación negocial, se fijan unas prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso de los contratos sinalagmáticos conmutativos está dada por las respectivas contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con los propios intereses de cada parte. Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato, que no es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución del mismo, de la equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableció entre las partes al momento de su celebración. Sin embargo, el mantenimiento de esas condiciones de ejecución fijadas desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia que se había formado a partir de la celebración del contrato. En respuesta a estas

situaciones que reflejaban resultados de injusticia e inequidad por la aplicación estricta del principio pacta sunt servanda, surgió la teoría de la imprevisión, como un mecanismo tendiente a restablecer el equilibrio en las relaciones negociales que lo han perdido por circunstancias sobrevinientes y no imputables a las partes; y en relación con los contratos de derecho privado, si bien algunos regímenes como el francés no han admitido esta teoría, en nuestro sistema jurídico sí está contemplada la figura de la imprevisión, en el artículo 868 del Código de Comercio. En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la Administración Pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de un servicio público, o la satisfacción de un interés general, lo que hace que sea esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en éstos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección; y ello obliga entonces, a que haya una especial solidaridad con dicho contratista, permitiéndole llevar a cabo el objeto contractual y obtener el provecho lícito que persigue a través de la ejecución del negocio jurídico, surgiendo de esta manera 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46185 (850012331000200700116-02) las teorías de la responsabilidad sin culpa de la Administración. Y ese derecho que tienen los contratistas de la Administración Pública a que se restablezca el equilibrio económico del contrato, ha sido consagrado expresamente en la normatividad que rige la contratación estatal1. 2.2.2. Liquidación bilateral de los contratos Sobre la liquidación bilateral de los contratos el Consejo de Estado se ha pronunciado así: "La liquidación bilateral constituye un negocio jurídico de carácter estatal, para declarar su nulidad es necesario que se configure alguna de las causales previstas bien sea en la respectiva ley de contratación de la Administración Pública o en el derecho común. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido desde tiempo atrás, que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral podría ser enjuiciado por vía jurisdiccional cuando se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). (. . .) Ahora bien, si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta, debe manifestar con claridad que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional

para reclamar sobre aquello que precisamente hubiere sido motivo de inconformidad, pero únicamente respecto de los temas puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en ella. (. . .) Bajo las orientaciones de la jurisprudencia de esta Corporación conviene precisar que la acción contractual que se promueva en relación con diferencias surgidas de un negocio jurídico que previamente ha sido objeto de liquidación bilateral o voluntaria, por acuerdo entre las partes, en principio, únicamente puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la respectiva liquidación final del contrato, con fundamento en las siguientes razones: La primera se sustenta en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable a los contratos celebrados por la Administración Pública, según el cual "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales." No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a las cuales se refiere el artículo citado; desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad, al 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 15119 del 18/9/2003. Consejero Ponente. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46185 (850012331000200700116-02) tiempo que su adopción comporta una liberación, una declaración de paz y salvo, recíproca entre las partes. La segunda se funda en el "principio de la buena fe': el cual inspira, a su vez, la denominada "teoría de los actos propios': cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se apoya, en primer lugar, en el artículo 83 de la Carta Política, según el cual "las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas" y, en forma específica, en materia contractual, en los artículos 1603 del Código Civil según el cual "los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella" y 871 del Código de Comercio, que en idéntico sentido dispone que "los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural." Así pues, las salvedades que se consignen en el acta de liquidación tendrán como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar en el futuro ante la autoridad judicial el cumplimiento de aquellas

obligaciones que a su juicio hubieren quedado pendientes o impagadas durante la ejecución del contrato, razón por la cual deben ser claras y concretas. (. . .) Ahora bien resulta importante aclarar en esta ocasión, como anteriormente lo ha hecho la Sala, que las observaciones o salvedades a la liquidación bilateral no se constituyen en un requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción, pero sí resultan ser un presupuesto de orden material en el marco de la legitimación en la causa por activa, en orden a lograr la prosperidad de las pretensiones" .2 2.2.3. Régimen jurídico que rige a las empresas sociales del Estado en materia contractual Es la Ley 100 de 1993 conforme a lo estatuido en su artículo 194, asunto que fue tratado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto emitido el 20 de agosto de 1998 cuyo aparte in extenso se transcribe: "1. Las Empresas Sociales del Estado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1876 de 1994, las 2

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN

A. Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Bogotá D.C., 31 de marzo dos mil once (2011). Radicación número: 68001-23-15-000-1997-00942-01(16246). Actor: EVER ALFONSO SUAREZ LAGOS. Demandado: EMPRESA

COLOMBIANA DE PETROLEOS.

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46185 (850012331000200700116-02) ESE constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por la ley, o por las asambleas departamentales o por los concejos distritales o municipales, según el nivel de organización del Estado a que pertenezcan. Su objeto consiste en la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, como parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud que establece la mencionada Ley 100. (. . .) 1.1. Aplicación de las reglas de derecho privado en materia de contratación. Discrecionalidad para incluir cláusulas excepcionales. Al disponer el régimen jurídico de las ESE, la Ley 100 de 1993 señaló en el numeral 69 de su artículo 195 que, en materia contractual, se regirán "por el derecho privado': pero con la facultad para utilizar discrecionalmente "las cláusulas exorbitantes" previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. El estatuto general de contratación de la administración pública, expedido mediante la ley 80 de 1993, dispone las reglas y principios que rigen los contratos

de las entidades estatales (artículo 19); para este efecto, hace una enumeración de las que denomina entidades estatales, entre las cuales se encuentran, además de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios, las entidades descentralizadas, los organismos y dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos, "las demás personas jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles" (artículo 29.). Como consecuencia, y dada la generalidad del Estatuto, las mencionadas entidades estatales se regirán, al celebrar sus contratos, "por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley" (artículo 13), o dicho en otros términos, las estipulaciones de los contratos estatales serán las previstas en la ley 80 de 1993 y las que de acuerdo con las normas civiles y comerciales, correspondan a su esencia y naturaleza (artículo 40). (…) Para las ESE, por tanto, la legislación aplicable será la civil o comercial, según la esencia y naturaleza del contrato. Con todo, esa regla general no implica una completa desvinculación del estatuto general de contratación administrativa. En primer lugar, porque a dicha regla se incorporan, por especial disposición de la ley 100, las cláusulas excepcionales, 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46185 (850012331000200700116-02) siempre que las ESE resuelvan incluirlas en el texto del respectivo contrato. Y en segundo lugar porque, al no existir para ellas una legislación paralela, de carácter específico, cuando celebran determinados contratos estatales que regula la ley 80, a esta regulación deberán atenerse. Estos contratos son precisamente los que define su artículo 32, y que ya han sido mencionados, o sea el de obra, el de consultoría, el de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, el de concesión, el encargo fiduciario y la fiducia pública, en cuya celebración el deber de selección objetiva lleva consigo la escogencia del ofrecimiento más favorable