PGN - REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Cargo libre nombramiento y remoción

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Funcionario que ocupa

cargo de carrera puede ser nombrado en cargo de libre nombramiento y remoción SERVICIOS PROFESIONALES-Contratos regidos por la ley 80 de 1993 Sin embargo, nótese que la limitación esta ligada a la prestación de servicios profesionales, lo que da a pensar que se refiere a contratos con esta característica específica, que están regulados por la Ley 80 de 1993, y en los cuales se constituye una obligación de hacer para la ejecución de labores que están ligadas de manera directa a la experiencia y formación profesional en una labor concreta. En estos términos, al necesitarse que se cumplan actividades por una persona con capacidades y características especiales y sobre las cuales no hay la posibilidad que se cumplan por el personal de planta, se debe realizar una vinculación de una persona para que preste dichos servicios profesionales, pero no a través de un vinculo laboral, que implica una serie de obligaciones generales para cualquier cargo existente en la planta de personal. Por esta razón, la interpretación que se debe dar a la norma prohibitiva debe ser restrictiva, en el entendido que al hablarse de la limitación para la prestación de servicios profesionales por parte de los miembros de la Junta Directiva, esto no incluye las formas en que es posible proveer cargos de libre nombramiento y remoción con personal de carrera. Bogotá D.C., 11 de abril de 2013 PAD

C-036-2013

Doctora

TATIANA BEATRÍZ MARTÍNEZ GÓMEZ

Jefe Oficina Jurídica Universidad de La Guajira

Kilómetro 5 Vía a Maicao Riohacha – La Guajira Ref.: Su consulta con oficio 000085 del 28 de enero de 2013.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia consulta usted sobre si hay alguna incompatibilidad por parte de un miembro del Consejo Superior de la Universidad de La Guajira, quien ya

ocupa un cargo en carrera administrativa, para ser nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción del mismo ente universitario? Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Lo primero es señalar que el artículo 67 de la ley 30 de 1992, norma mediante la cual se organizó el servicio público de la educación superior, dispone: “ARTÍCULO 67. Los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el Rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de

las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del Consejo Superior Universitario o de los Consejos Directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten.” Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Es decir, los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los miembros de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos, lo son cuando ostenten la calidad de empleados públicos, incluyendo la aplicación de disposiciones que sobre el tema se destinen a los miembros de las juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Por ello, para efectos de la función específica de los miembros de la Junta o Consejo Directivo de las instituciones educativas, es viable la aplicación del artículo 10° del Decreto 128 de 1976, que estipula: “De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.” Sin embargo, nótese que la limitación esta ligada a la prestación de servicios profesionales, lo que da a pensar que se refiere a contratos con esta característica específica, que están regulados por la Ley 80 de 1993, y en los cuales se

constituye una obligación de hacer para la ejecución de labores que están ligadas de manera directa a la experiencia y formación profesional en una labor concreta. En estos términos, al necesitarse que se cumplan actividades por una persona con capacidades y características especiales y sobre las cuales no hay la posibilidad que se cumplan por el personal de planta, se debe realizar una vinculación de una persona para que preste dichos servicios profesionales, pero no a través de un vinculo laboral, que implica una serie de obligaciones generales para cualquier cargo existente en la planta de personal. Hay que hacer énfasis en el contenido del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que dispone lo siguiente: "Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable". El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., octubre trece (13) de dos mil once (2011), Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), manifestó sobre esa naturaleza de la prestación de servicios profesionales que: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co

“En este sentido, y analizando exclusivamente sobre los fundamentos legales expuestos, serán entonces contratos de “prestación de servicios profesionales” todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo al ordenamiento jurídico como profesionales.” Por esta razón, la interpretación que se debe dar a la norma prohibitiva debe ser restrictiva, en el entendido que al hablarse de la limitación para la prestación de servicios profesionales por parte de los miembros de la Junta Directiva, esto no incluye las formas en que es posible proveer cargos de libre nombramiento y remoción con personal de carrera. Sobre la mentada comisión, es importante indicar que la Ley 909 de 2004 dispone:

“ARTÍCULO 26. COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERÍODO. Los empleados de

carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término

igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.” Motivo por el cual, si el funcionario ha venido desempeñando su cargo en carrera administrativa y su desempeño es calificado como sobresaliente obtiene el derecho para ser nombrado en comisión en un cargo de libre nombramiento y remoción o en su defecto, si su desempeño fue apenas satisfactorio, a la posibilidad para ser tenido en cuenta para ello. La Corte Constitucional, en Sentencia C-182 de 2007 ha sido clara al determinar que el no permitir que un funcionario de carrera administrativa se encuentre en una situación laboral diferente, sería conculcarle un derecho, manifestando que: “Con la finalidad de respetar la estabilidad de los empleados de carrera y para no negarles la oportunidad de desempeñar otros cargos, estableció igualmente que ellos tienen derecho a gozar de situaciones administrativas como el encargo en otro empleo de carrera o la comisión Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co mediante la cual pueden desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción….” En conclusión, la delegación hecha para ocupar una silla en el Consejo Superior

de un ente universitario no implica que pierda sus derechos que como empleado de carrera administrativa ostenta y por tanto, entre otros, el que esté imposibilitado para que se le otorgue una comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-036-2013

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co