PGN - REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Para contratar con el estado en aten

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

DESPACHO DEL PROCURADOR DELEGADO

Bogotá, D.C, 2 4 OCT. 2001 Entra este despacho a decidir el recurso de apelación concedido contra la Resolución 062 del 25 de diciembre de 2.000 de la Procuraduría Regional de Nariño, según lo establecido en los artículos 157 y 158 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 25 numeral 4 del Decreto 262 de 2000. HECHOS Guillermo Enrique Miranda en su condición de Alcalde Municipal de Ipiales celebró el día 3 de diciembre de 1.996 el contrato de promesa de compraventa de un lote de terreno destinado a construir la planta física del Colegio Nacional Seminario, dicho contrato se celebró con Miriam Chamorro Montenegro de Pastas quien se desempeñaba como Secretaria Privada de la Alcaldía. La investigación surgió por el traslado del informe que da la Personería Municipal de Ipiales, la Procuraduría Departamental de Nariño dicta auto de indagación preliminar el 11 de febrero de 1.998, ordenó la apertura de investigación disciplinaria el 17 de septiembre de 1.998 y dicta sentencia de primera instancia el 1 de diciembre de 2.000. CARGOS Los cargos fueron formulados a los implicados en los siguientes términos: " Suscribir el 30 de diciembre de 1.996, un contrato de promesa de compraventa de un inmueble denominado "Animas", identificado en este mismo documento por sus características y linderos, actuando en la mencionada contratación el primero, o sea el Dr. Guillermo Enríquez

Miranda, como Alcalde Municipal de Ipiales; y, la Señora Miriam Chamorro Montenegro, en nombre y representación de sus hermanos: Doris del Socorro, Alvaro Javier, Luis Orlando, Maria Elena y Janeth del Carmen Chamorro Montenegro, pero al mismo tiempo, encontrándose vinculada como Secretarla Privada del municipio de Ipiales; posteriormente al protocolizar este negocio, en la Notaría Primera del Círculo de Ipiales, mediante la escritura No. 1741 del 3 de diciembre de 1.997, una vez realizados los pagos como valor del inmueble; por lo tanto habrían incurrido en violación del Régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades para contratar previsto en el artículo 8 numeral 1, literal f de la Ley 80 de 1.993".

RELACION DE PRUEBAS

1. Comprobantes de egreso por pago del lote de terreno para el colegio Seminario (fl 7 - 8)

2. Promesa de compraventa del inmueble (fl 8 -10)

3. Escritura publica de compraventa (fl 15-17)

4. Certificados de disponibilidad presupuestal (fl 18 - 21)

5. Resolución 001 del 1 de enero de 1.995 de nombramiento de Miriam Chamorro (fl 28)

6. Acta de posesión 001 del 1 de enero de 1.995 de Miriam Chamorro (fl 29)

7. Resolución 104 del 31 de diciembre de 1.997 de aceptación de la renuncia de Miriam Chamorro (fl 30)

8. Acta de escrutinio de declaratoria de elección de Héctor Guillermo Enríquez Miranda (fl 38)

9. Acta de posesión de Héctor Guillermo Enríquez Miranda (fl 97 - 98)

PRUEBAS DE DESCARGOS

1. Declaración de José Joaquín González Obando, Secretario de Gobierno de la época (fi7779)

2. Declaración de Edgar José Cabrera Mera asistente jurídico (fl 80 - 83)

PRUEBAS DE OFICIO

1. Declaración de Francisco Delgado Maya (fl 103)

2. Declaración de Pablo Andrés Garla Oña (fl 110 -112)

3. Declaraci6n de Néstor Gabriel Cabrera Quengan (fl 113 -117)

4. Informe Verbal de Jairo León Guzmán Figueroa (fl 118 - 119)

5. Declaraci6n de Rosendo Antonio Chamorro Mera (fl 121 -122)

DESCARGOS

1. Héctor Guillermo Enríquez Miranda: Manifiesta no estar de acuerdo con las acusaciones por estar marcadas por un perfil objetivismo en detrimento del principio de que no hay falta sin culpabilidad, teniendo medios de prueba que no considera válidos para calificar la falta de gravísima y dolosa.

Hay que tener en cuenta que se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que la supuesta inhabilidad se encuentra objetivamente demostrada pero no subjetivamente, en un proceso de negociación en que no elaboró ni las minutas ni los contratos y que por lo tanto no pudo conocer la existencia de la irregularidad. Que la calificación de la falta como gravísima exige el haber actuado "a sabiendas" y que el nunca actuó con conocimiento de estar violando alguna ley y por lo tanto solicita se le absuelva de toda responsabilidad.

3. Miriam Alicia Chamorro Montenegro: Expresa que esta proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que no existió por su parte intención alguna de cometer la falta, por esto no se puede tampoco pensar en la graduación

de la falta como gravísima y dolosa ya que nunca buscó, deseó o propició la incursión en la falta disciplinaria. Manifiesta que nada tuvo quo ver con la negociación del predio y siempre ha actuado de buena fe, además no se encuentra probado el elemento "a sabiendas" para poder determinar que se incurrió en la falta calificada. Por lo anterior solicita ser liberada de toda responsabilidad. FALLO RECURRIDO De acuerdo con la Constitución Política los servidores públicos no pueden celebrar por si o en representaci6n de otros contratos con las entidades publicas, principio que reitera la Ley 80 de 1.993 en su artículo 8 y su vulneración hace que se configure la falta gravísima del ordinal 10 articulo 25 de la Ley 200 del.993. La señora Chamorro era servidora pública, no podía celebrar contrato alguno con una entidad de igual naturaleza. Del señor Enríquez se tiene que violo el régimen de inhabilidades al suscribir la promesa de compraventa. Los elementos probatorios demuestran que efectivamente la implicada suscribió el contrato que fue objeto de negociación por parte del implicado. Existe por parte de la familia de la entonces Secretaria Privada un ofrecimiento del lote en cuestión y el Alcalde debía preservar el interés estatal y social y finalmente le fue adjudicado a estos. Es indudable que en la negociación hubo una intervención directa y activa de la entonces Secretaria Privada de la Alcaldía. de lo que se puede deducir que se dio un personal e indebido internes suyo, al que no era ajeno el Alcalde ya que era una de sus más cercanas colaboradores.

La Constitución establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y no de sus propios intereses o beneficios personales o do terceros. Y determina el a-quo sancionar a los implicados con destitución e inhabilidad para ejercer funciones publicas por el término de un año. LA IMPUGNACION Interpone la defensa el recurso de apelación para los implicados manifestando los siguientes argumentos: Primero solicita sea declarada la nulidad de todo lo actuado por existir irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, como es que la fase previa a la investigación se extendió mas allá del tiempo indicado en el articulo 141 del C.D.U., de tal forma que se ha debido archivar por no tener en el lapso de seis meses elementos de juicio para determinar si la falta existía o no, lo anterior con fundamento en la Sentencia C728 de 2.000 de la Corte Constitucional. Cuestiona la decisión por suponer y crear argumentos hipotéticos con base en juicios de valor pero ausentes de prueba. En relación con las declaraciones que demuestran la asesoría dada entre otros por Francisco Delgado Maya, según el cual no se presentaba la inhabilidad por no tener la Secretaria Privada una posición administrativa que influyera en la celebración de los contratos, y por no representar legalmente al municipio. La Ley 80 de 1.993 si bien registra unos cargos como inhabilidades para la contratación administrativa no menciona el de Secretaria Privada y de su contexto surge el criterio de que la Prohibición para contratar se explica por la necesidad de hacer cumplir el principio de transparencia y para evitar el tráfico de influencias. La falta consagrada en el numeral 10 del articulo 25 del C.D.U. exige el elemento "a sabiendas" es

decir con dolo, pero no quien obra con la convicci6n errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria (articulo 23 C.D.U.), debe entenderse que los casos de error vencible son también impunes. Con base en los argumentos expuestos y las declaraciones del expediente se puede determinar que ni la señora Chamorro, secretaria privada sin grado universitario. ni el señor Enríquez, Alcalde y médico de profesión, obraron con la convicción de que no incurrían en falta disciplinaria puesto que los asesores conceptuaron que el contrato era válido y legal y no se incurría en inhabilidad alguna. El fallo deja ver un supuesto interés en Miriam Chamorro de manipular el proceso de contratación cuando ella no tenía nada que ver con la gestión o decisiones relacionadas con este. Por otra parte el dolo debe ser siempre probado y en este caso insiste la defensa existía el convencimiento de actuar en forma adecuada, por todo lo anterior solicita se revoque el fallo de primera instancia y se de la absolución de los implicados. Entra el despacho a decidir en segunda instancia previas las siguientes, CONSIDERACIONES En primer lugar debe analizarse si le asiste razón a la defensa en cuanto a una posible causal de nulidad por la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso. Efectivamente existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional relacionado con el término de duración de la etapa de indagación el cual no debe superar los seis (6) meses consagrados en la ley, sin embargo para este caso no se aplica teniendo en cuenta que no tiene efectos retroactivos, la fecha de la sentencia es posterior (junio 21 de 2.000) a la

fecha en que se abrió indagación preliminar (11 de febrero de 1.998) y se dictó auto de apertura de investigación disciplinaria (17 de septiembre de 1.998). Es importante resaltar que si bien la etapa de indagación preliminar tiene un termino establecido, las causales de nulidad son de carácter taxativo y la necesidad por parte del investigador de tomarse mas tiempo para determinar si existe mérito para abrir investigación o archivar el expediente, no significa que se esta vulnerando el derecho de defensa o el debido proceso. De acuerdo con lo anterior no considera este despacho que exista alguna irregularidad en la forma en que se realizó la investigaci6n y los documentos probatorios y de defensa demuestran que se cumplieron con todas las garantías procesales y el debido proceso, respetando siempre los derechos de los investigados. Entremos a analizar la responsabilidad disciplinaria de los implicados. Se tiene que la incompatibilidad se encontraba en cabeza de la Secretaria Privada por ser un funcionario público no le estaba permitido realizar ninguna otra clase de contrato con el Estado, este principio este consagrado tanto en nuestra Constitución Política como en la Ley 80 de 1.993 y se establece en general para todos los empleados públicos sin diferenciación del cargo que ocupen, es un principio basado en que el interés público debe siempre prevalecer sobre el interés particular, y ese integres general debe ser el propósito y la conducta que domina la función administrativa. Es un principio general para la contratación estatal y nada tiene que ver con las funciones que se realicen o con el grado de injerencia que se tenga dentro del proceso, por este motivo tampoco acepta este despacho la explicación según la cual no se configure la inhabilidad por

no estar vinculada la Secretaria Privada en el trámite y adjudicación del negocio, es claro y así lo ha expresado la Doctrina que existen tres momentos de configuración de las inhabilidades o incompatibilidades en la tramitación, en la aprobación o en la celebración del contrato. Al analizar la promesa de compraventa y la escritura publica se encuentra que Miriam Chamorro Montenegro actúa "en nombre y representación" de sus hermanos, pero no manifiesta actuar "en nombre propio" lo que significaría no estar contratando con el Estado, sin embargo de acuerdo con las declaraciones existentes en el expediente es claro para este despacho que efectivamente la implicada vendió su parte del terreno al municipio y recibió por lo tanto el pago del precio correspondiente. Ahora de acuerdo con el material probatorio los implicados conocían de la existencia de la Prohibición y precisamente por ese motivo buscaron una asesoría externa, sin embargo ese concepto no los obligaba ni significaba que fuera acertado; la responsabilidad de los funcionarios públicos es ejercer el cargo con extremo cuidado para no incurrir en violación de las leyes en razón de sus actuaciones u omisiones, asegurando siempre la independencia de sus actos, sin intervención en asuntos a los cuales pudieran estar vinculados por otros intereses diferentes a los del Estado. Para el Alcalde la existencia de esa Prohibición en cabeza del contratista se le convierte en una obligación legal, la cual no puede ser desconocida y por lo tanto también incurre en la violación de la ley. En relación con el elemento "a sabiendas" que se exige para la configuración de la falta gravísima se tiene que debe existir esa intención de actuar en esa determinada forma, pues en el caso que

nos ocupa y como lo mencionamos anteriormente los implicados conocían de la existencia de la incompatibilidad motivo por el cual buscan un concepto que les de la tranquilidad para actuar en contra de la consagración legal. El concepto mencionado no lo exime de responsabilidad, ni de su intención contraria a la ley, las profesiones que tengan los acusados no justifican su actuación y su comportamiento debe siempre estar enmarcado por el equilibrio, la eficiencia y el interés general, aún mas teniendo en cuenta los cargos de jerarquía y mando que desempeñaban. La contratista no tenía capacidad legal para realizar ese contrato, precisamente la ley le quita esa capacidad, buscando proteger la moralidad pública, los implicados omitieron intencionalmente el cumplimiento de los principios estatales, legales y morales para lograr suscribir un contrato a todas luces viciado. De acuerdo con los argumentos expuestos anteriormente considera este Delegada que se encuentra debidamente probado y no desvirtuado el cargo en contra de Guillermo Enríquez Miranda, en su condición de Alcalde Municipal de Ipiales y en contra de Miriam Chamorro Montenegro, en su condición de Secretaria Privada de la Alcaldía de Ipiales y que con su comportamiento incurrieron en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, artículo 8 numeral 1, literal f de la Ley 80 de 1.993. Al examinar la actitud de los implicados frente al deber que les correspondía en el asunto que se está investigando, el grado de libertad con que podían actuar, el conocimiento del contrato que se estaba firmando así como los requisitos mínimos para poder suscribirlo y la existencia del impedimento se puede determinar que actuaron con dolo, ya que tenían la intención y violaron la

ley con conocimiento de causa. Por todo lo anterior concluye el despacho que los disciplinados actuaron en contra de la ley incurriendo en falta disciplinaria, y por lo tanto deberán ser sancionados. Este despacho confirma la sanción impuesta a los disciplinados por el a-quo, consistente destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de un (1) año. En mérito de lo expuesto el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la Resolución 062 del 1 de diciembre de 2.000 de la Procuraduría Regional de Nariño y declarar probado y no desvirtuado el cargo impuesto contra de Guillermo Enríquez Miranda, en su condición de Alcalde Municipal de Ipiales y Miriam Chamorro Montenegro, en su condición de Secretaria Privada de la Alcaldía de Ipiales.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior imponer sanción disciplinaria en contra de Guillermo Enríquez Miranda Identificado con cédula de ciudadanía No. 17.072.263 de Bogota y Miriam Chamorro Montenegro identificada con cédula de ciudadanía No. 36.993.805 de Ipiales, consistente en destitución e inhabilidad pare ejercer cargos públicos por el tiempo de un (1) año.

TERCERO: Por la Procuraduría Regional de Nariño notificar el contenido de esta decisión a los implicados Guillermo Enríquez Miranda y Miriam Chamorro Montenegro, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.

CUARTO: Comunicar esta providencia a la División de Registro y Control de la Viceprocuraduría General de la Nación para lo de su cargo.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE YCUMPLASE.

El Procurador Primero Delegado,

BENJAMIN HERRERA BARBOSA cso

Exp 085-9584-98