PGN - REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Para diputado a la asamblea departamental

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio por muerte RESPONSABILIDAD DE PROTECCIÓN GENERAL DEL ESTADO-Debe el actor allegar la prueba de un previo requerimiento de amparo Inicialmente, debe este Despacho pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, al advertir que durante el proceso, la parte actora en el sub lite no se ocupó de probar en forma adecuada los hechos que dieron sustento a las pretensiones, ni asumió en forma idónea la carga probatoria que le correspondía. Esto, en razón a que, como fue expuesto en el marco jurisprudencial del presente concepto, para que pueda el Estado ser condenado por omisión de protección, debe el actor allegar la prueba de un previo requerimiento de amparo, la cual no existe dentro del proceso y que, aún cuando quiso ser remplazada basada en la “peligrosidad e importancia de la labor de la víctima”, no logró el objetivo de acreditar dicho requisito dentro de la etapa probatoria. Respecto de la posibilidad de endilgar una responsabilidad de protección general en cabeza del Estado dadas las circunstancias particulares de labor que ejecutaba la víctima al servicio del Ejército Nacional, debe precisarse que el contenido de la obligación de protección en cabeza del Estado, está determinado por la capacidad material que, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, tenga éste para cumplirla; y es claro que para el caso en cuestión, aun siendo verificable la condición de miembro activo del Batallón de Contrainteligencia por parte del señor, no estaba, ni está el Estado, en la

capacidad material de brindar protección personal a cada uno de sus agentes, menos cuándo estos se encontraban fuera de servicio, disfrutando de sus vacaciones en forma legal. RESPONSABILIDAD ESTATAL POR FALLA EN EL SERVICIO-La parte actora no logró acreditar el nexo entre el actuar del Ejército Nacional y la muerte violenta Lo anterior indica para esta Delegada, que el asesinato de la víctima a manos de desconocidos ocurrido en la ciudad de Cúcuta en el año 2002, no constituye falla en el servicio de los entes oficiales demandados y por lo tanto no es un acto del que se pueda derivar responsabilidad estatal, ya que como fue expuesto, el ámbito de protección del Estado tiene unos límites, fuera de los cuales no resulta posible exigir reparación, y en el presente caso, la parte actora no logró acreditar que se encontraba cobijada por dicho ámbito de protección, ni aportó prueba que condujera en forma expedita a verificar el nexo entre el actuar del Ejército Nacional y la muerte violenta. RÉGIMEN A FORFAIT-El riesgo propio del servicio se mantiene incluso en el tiempo de vacaciones De otro lado, puede considerarse que el riesgo propio del servicio se mantiene incluso en el tiempo de vacaciones, de tal suerte que solo se aplica en estas eventualidades, el régimen a forfait, tal como se explicó en el marco teórico del presente concepto. En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que las entidades demandadas no son administrativamente responsables de los perjuicios irrogados a los actores por la muerte violenta del señor, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del caso objeto de estudio. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS CONCEPTO No. 287 / 2012

Bogotá, D.C., Octubre 16 de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 540012331000200400204 01 (44664)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: ONEIDA JÁCOME CAMARGO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra la Nación – Ministerio De Defensa – Ejército

Nacional. Temas: Falla en el Servicio por Muerte / Deber General de Protección del Estado / Hecho de un tercero / Límites al deber de Protección Estatal /

Régimen a Forfait. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - Hechos La Señora ONEIDA JÁCOME CAMARGO, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA y EJÉRCITO NACIONAL, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios causados a ella, con ocasión de la muerte violenta del Señor LUIS ANDERSON PEÑALOZA JÁCOME, ocurrida el día 23 de Enero de 2002.

El deceso del Sr. Peñaloza, quien para la época se desempeñaba como Suboficial

en el Batallón de Infantería N° 3 Bárbula con sede en el Departamento de Boyacá, en calidad de Sargento Segundo de Contrainteligencia, ocurrió luego de que presuntos milicianos de la subversión se acercaran a su casa mientras éste disfrutaba de sus vacaciones, y dispararan contra él, causándole la muerte de forma instantánea. Con base en estos hechos, y apoyo legal en el marco constitucional de los deberes de protección por parte del Estado a sus agentes, entabló demanda la actora ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, alegando falla en el servicio de las entidades demandadas, al considerar que éstas faltaron a su deber de protección para con el Sr. Peñaloza, y en este sentido, deben ser declaradas responsables por los daños antijurídicos por ella soportados a raíz de los hechos arriba descritos. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS 1.2 Contestación de la Demanda 1.2.1. El apoderado del Ejército Nacional contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Argumentó su posición advirtiendo que en el caso en cuestión no están dados los elementos de responsabilidad del Estado, la cual solo puede ser atribuida a los grupos al margen de la ley, quienes ejecutaron

la inhumana acción, con lo cual insta al Tribunal a declarar la causal exonerativa de responsabilidad “Hecho de un tercero”. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, falló en sentencia del 28 de Julio de 2011, negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 1.3.1. Encuentra la Sala que no existe criterio de imputación material que permita vincular la conducta de la administración con los actos o hechos desencadenantes del daño, el cual solo puede ser atribuido a los actos de un tercero (miembros de grupos armados ilegales), y que, en consecuencia, no puede imputársele aquel al Estado. 1.3.2. En el mismo orden de ideas, la demandante no presentó prueba contundente que pueda conectar la muerte del Sr. Peñaloza con el actuar del Ejército Nacional, y por tal razón, el Tribunal se abstuvo de analizar los diferentes sistemas de responsabilidad, al encontrarse frente a una falta absoluta de imputación a la administración. Consecuentemente, concluyendo que la parte demandante no probó el nexo entre la actuación del Ejército Nacional y el deceso del Sr. Peñaloza, el Tribunal falló negando las pretensiones de la demanda. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44664

540012331000200400204 01 JEBS 1.4. Argumentos de la Apelación Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander del 28 de Julio de 2011. En éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Arguye que debido a la “peligrosidad e importancia” de la labor que desempeñaba el Sr. Peñaloza al servicio del Ejército dentro del Batallón de Contrainteligencia, el servicio se prolongaba aún en vacaciones, razón por la cual considera que yerra el Tribunal en su apreciación, al no encontrar el nexo entre la muerte violenta de Luis Peñaloza y el deber del Estado de proteger a sus agentes en servicio.  Anota un supuesto defecto fáctico por omisión de consideración de medios probatorios, por cuanto, en su concepto, el Tribunal utilizó un informe realizado por el demandado para la investigación de la muerte violenta del Sr. Peñaloza, cuando ha debido remitirse a un marco probatorio más amplio.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Son responsables pecuniaria y administrativamente las entidades demandadas por los perjuicios sobrellevados por los actores con ocasión de la muerte del Sr. Peñaloza? 2.1.2. ¿Puede la labor que desempeñaba el Sr. Peñaloza dentro del Ejército

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS sustituir la prueba del nexo entre la muerte y el actuar de la institución castrense que no aportó el demandante? 2.1.3. ¿Se causó un daño antijurídico a los demandantes como consecuencia de la muerte violenta del Sr. Peñaloza, o fue ésta una calamidad sobre la que el Estado no tenía un deber oficioso de protección personal? 2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por

el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Deber de Protección del Estado - Hecho de un tercero Resulta pertinente hacer mención a los señalamientos que se han efectuado en punto a la determinación de la responsabilidad estatal por los daños que, siendo inferidos por un tercero, se atribuyen a la falta de protección de la victima1. Así, en sentencia del 3 de febrero de 2000, dijo la Sala2: “el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º. inc. 2º., de que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…, “ debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como

disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc, para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.”3 1 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gomez, Bogotá, D.C., Veintitrés (23) De Abril De Dos Mil Nueve (2009), Radicación Número: 76001-23-31-000-1996-02664-01 (16923) 2 Expediente No. 14.787. Magistrado Ponente Dr. Alier E. Hernández Enríquez. 3 Cita original de la sentencia citada: “Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837.” 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS Es que las obligaciones que son de cargo del Estado-y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión-, han de mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, tomando en cuenta las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo. Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso

concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de dichos medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, pese a su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad.” (Se subraya) 2.2.3. Deber de Protección del Estado – Relatividad Al respecto, en Sentencia Nº 66001-23-31-000-1996-03099-01(14443) de 6 de Marzo de 2008, Sección Tercera, el H. Consejo de Estado dijo: “En relación con la responsabilidad del Estado por la omisión de prestar el servicio de seguridad a sus funcionarios, los artículos 2 y 218 de la Constitución Política, en su orden establecen que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, y que a la Policía Nacional corresponde el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS Colombia convivan en paz, deberes que luego se precisaron en la ley 62 de 1993, por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional4.

De acuerdo con las normas citadas, la razón de ser de las autoridades públicas y en particular la de la Policía Nacional, es la de defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir el cumplimiento de esas funciones genera responsabilidad institucional, que de ser continua pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las demás autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos5. Un repaso de la jurisprudencia de la Sección muestra que la Sala ha considerado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: a) Se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles ninguna protección, en especial cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley; b) se solicita protección especial, 4 El artículo 1 de dicha ley establece: “Finalidad. La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida honra bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

5 “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Sentencia del 15 de febrero de 1996, exp: 9940. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra la persona; c) no se solicita expresamente dicha protección pero es evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones6. No obstante, cabe señalar que la Sala ha considerado que a pesar de que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas 7 , en tanto limitadas por las

capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”8. Aunque, se destaca que esta 6 Ver, entre otras, sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737; 15 de febrero de 1996, exp. 9940; 19 de junio de 1997, exp. 11.875; 30 de octubre de 1997, exp: 10.958 y 5 de marzo de 1998, exp. 10.303 7 Precisión realizada por la Sala en providencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11.585. 8 Así, por ejemplo, en sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737, dijo la Sala “Es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamente la responsabilidad del Estado, pero también lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes pues la determinación de la falla que se presente en el cumplimiento de tal obligación depende en cada caso de la apreciación a que llegue el juzgador acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se hubieren sucedido los hechos así como de los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio, para que pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna, todo dentro de la idea de que "nadie es obligado a lo imposible". Así lo ha reconocido en varias oportunidades esta Sala y al efecto puede citarse la sentencia del 7 de diciembre de 1.977 en donde dijo: "Hay responsabilidad en los casos en que la

falta o falla administrativa es el resultado de omisiones actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en capacidad de prestar a los asociados, mas no en los casos en que la falta tiene su causa en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado servicio". (Exp. N° 1564, Actor: Flota La Macarena, Anales, Segundo Semestre 1.977, pág. 605). Si bien es cierto que en esta materia el juez de la administración debe tener en cuenta que "la pobreza [del Estado] no lo excusa de sus obligaciones", ello no quiere decir que en cada caso concreto no deba tener en cuenta por ejemplo, las disponibilidades con que pueda disponer el ente demandado para cumplir con las funciones que le correspondan, como sería en eventos como de sub - lite, la consideración de la imposibilidad de tener fuerza policial disponible en forma más o menos permanente en cada una de las cuadras en que están divididas las avenidas, calles y carreras de una ciudad como Bogotá y con mayor razón cuando una parte importante de aquella tiene que ser destacada en un lugar donde se estén desarrollando 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS misma Corporación en providencias posteriores ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino

que debe indagarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir aquéllas que en relación con el caso concreto le correspondían9. (Subrayado fuera de texto) 2.2.4. Régimen a Forfait. Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido10: “La doctrina, en el caso de accidente sufridos por agentes del Estado ha sostenido como norma general que la víctima no puede pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral. La aplicación de esta regla llamada ‘Forfait de la pensión’ naturalmente hace referencia a los daños sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de desórdenes o tumultos. Con esto, naturalmente no se quiere significar que la apreciación del juez sobre las anotadas circunstancias de tiempo, modo y lugar deba ser benigna (por el contrario, debe ser rigurosa), pero sin olvidar la máxima expuesta acerca de la no obligatoriedad a lo imposible y teniendo siempre presente que dicha máxima jamás debería utilizarse para justificar una indefensión de la administración al deber de protección a la vida de los ciudadanos, valor fundamental de un Estado de Derecho”. 9 En sentencia de 14 de mayo de 1998, exp. 12.175, dijo la Sala: “...si bien es cierto esta corporación ha sostenido que dentro de la filosofía del Estado social de derecho no es posible responsabilizar al Estado Colombiano por todo tipo de falencias que las circunstancias de pobreza del país evidencian en multitud de casos “pues el juez tiene que ser consciente de la realidad social en que vive, y no dejarse deslumbrar por el universo que tienen las palabras o conceptos políticos

o jurídicos”, de allí no puede seguirse, como corolario obligado, que los daños que padecen los ciudadanos por vivir expuestos a situaciones de peligro permanente hayan de quedar siempre librados a la suerte de cada cual. En efecto, las implicaciones y el grado de compromiso que el Estado constitucional contemporáneo exige para todas las autoridades públicas supone un análisis de cada caso concreto en procura de indagar si la denominada falla del servicio relativa, libera a éstas de su eventual responsabilidad. Dicho en otros términos, no es aceptable que frente a situaciones concretas de peligro para los ciudadanos, estudiadas y diagnosticadas de vieja data, pueda invocarse una suerte de exoneración general por la tan socorrida, como real, deficiencia presupuestal”. 10 Ver entre otras sentencias de la Sección Tercera: Sentencia de 19 de agosto de 2004, Exp 15.791; Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 14.000 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así al asumir mayores riesgos profesionales se tiene derecho a una mayor protección prestacional. En el caso de los militares, por ejemplo, este

principio se cumple, no sólo destinando un régimen de mayores prestaciones dados sus riesgos especiales sino también un régimen de excepción para soldados y oficiales ubicados en zonas especialmente peligrosas. En principio el régimen de indemnizaciones refleja estas ideas. Si las heridas o la muerte sufrida por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren satisfactoriamente. Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito.” 2.3. Caso Concreto. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados:

1. Copia de la constancia expedida por el Comandante Batallón N° 3

Bárbula, en el cual consta la condición de miembro activo del Sr. Luis Anderson Peñaloza. (F. 20)

2. Copia del Oficio de fecha 26 de Enero de 2002, expedido por el comandante del Grupo Mecanizado N° 5 Maza, en el que consta que Luis Anderson Peñaloza falleció el día 23 de Enero de 2002, cuando se encontraba disfrutando del doceavo turno de vacaciones en su residencia en la ciudad de Cúcuta. (F. 87)

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS 2.4. Caso Concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto:  Inicialmente, debe este Despacho pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, al advertir que durante el proceso, la parte actora en el sub lite no se ocupó de probar en forma adecuada los hechos que dieron sustento a las pretensiones, ni asumió en forma idónea la carga probatoria que le correspondía. Esto, en razón a que, como fue expuesto en el marco jurisprudencial del presente concepto, para que pueda el Estado ser condenado por omisión de protección, debe el actor allegar la prueba de un previo requerimiento de amparo, la cual no existe dentro del proceso y que, aún cuando quiso ser remplazada basada en la “peligrosidad e importancia de la labor de la víctima”, no logró el objetivo de acreditar dicho requisito dentro de la etapa probatoria.  Respecto de la posibilidad de endilgar una responsabilidad de protección general en cabeza del Estado dadas las circunstancias particulares de labor que ejecutaba la víctima al servicio del Ejército Nacional, debe precisarse que el contenido de la obligación de protección en cabeza del Estado, está determinado por la capacidad material que, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, tenga éste para cumplirla; y es claro que para el caso en cuestión, aun siendo verificable la condición de miembro activo del Batallón de Contrainteligencia por parte del Sr. Peñaloza, no estaba, ni está

el Estado, en la capacidad material de brindar protección personal a cada uno de sus agentes, menos cuándo estos se encontraban fuera de servicio, disfrutando de sus vacaciones en forma legal. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44664 540012331000200400204 01 JEBS  Lo anterior indica para esta Delegada, que el asesinato del Sr. Peñaloza a manos de desconocidos ocurrido en la ciudad de Cúcuta en el año 2002, no constituye falla en el servicio de los entes oficiales demandados y por lo tanto no es un acto del que se pueda derivar responsabilidad estatal, ya que como fue expuesto, el ámbito de protección del Estado tiene unos límites, fuera de los cuales no resulta posible exigir reparación, y en el presente caso, la parte actora no logró acreditar que se encontraba cobijada por dicho ámbito de protección, ni aportó prueba que condujera en forma expedita a verificar el nexo entre el actuar del Ejército Nacional y la muerte violenta de Luis Peñaloza.  De otro lado, puede considerarse que el riesgo propio del servicio se mantiene incluso en el tiempo de vacaciones, de tal suerte que solo se aplica en estas eventualidades, el régimen a forfait, tal como se explicó en el marco teórico del presente concepto. 