PGN - REGIMEN DE INHABILIDADES - Interpretación restrictiva

Bogotá, 20 de Noviembre de 2007 PAD

C-359-2007

Doctora

CARMEN EUGENIA ARELLANO RUBIO

Directora de Control Interno Disciplinario (e.) Alcaldía de Pasto Centro Administrativo Municipal (CAM), Rosales II, vía Anganoy Pasto (Nariño) Ref.: Su oficio 1342 fechado el 25 de octubre de 2007 y radicado en esta oficina el 14 de noviembre del año en curso.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, previa mención del artículo 38, numeral 2.°, de la Ley

734 de 2002, pregunta lo siguiente:

1. En el evento de que existan funcionarios pertenecientes a la planta de personal de la Alcaldía de Pasto y hayan sido sancionados de conformidad al artículo y numeral antes transcritos, se debe proceder a declarar inhabilidad para desempeñar cargos públicos.

2. De ser afirmativa la respuesta, ¿quién sería el competente para aplicar la inhabilidad y cuál su procedimiento?

3. Una vez declarada la inhabilidad, ¿debe procederse a declarar insubsistente o cuál sería el término jurídico a utilizar para desvincular al funcionario del servicio?

4. De aplicarse la inhabilidad y la desvinculación del servicio, ¿éste sería de manera definitiva o solo por el término de tres años a que hace referencia la norma? 5. ¿Esta inhabilidad se predica y se aplica a funcionarios públicos que estén en ejercicio de sus funciones o solo a quienes aspiren a ocupar un cargo público?

Al respecto, me permito manifestar:

Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: 1 Artículo 38, Ley 734 de 2002. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas, o por ambas.

Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. Para responder a sus inquietudes, esta oficina en contestación a reciente consulta sobre el mismo tema manifestó que se debe empezar por recordar que en materia de inhabilidades la interpretación es restrictiva y, por ende, no pueden ampliarse a hechos o circunstancias distintas de las establecidas por el legislador (analogía), y por eso cuando en la norma transcrita se determina que la inhabilidad se genera por sanciones impuestas a faltas graves o leves dolosas, o por ambas, no puede extenderse ésta a aquellas que correspondan a categorías de faltas distintas de las señaladas en la citada disposición. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 42 del Código Único Disciplinario clasifica las faltas de los servidores públicos en leves, graves y gravísimas, las

cuales corresponde determinar al operador jurídico según los factores que se consagran en el artículo 43. Esta clasificación debe diferenciarse de las manifestaciones de la culpabilidad, que es precisamente uno de los aspectos que se tienen que considerar para calificar la falta y que corresponde a los criterios subjetivos de la imputación determinados por el dolo y la culpa, conformados el primero por el conocimiento del autor de la ilicitud de su comportamiento y el segundo, por la infracción a un deber de cuidado. En este orden de ideas, la inhabilidad en examen, se genera por la existencia de tres o más sanciones por las faltas graves (cualquiera sea el grado de culpabilidad) o leves dolosas, o por ambas, y su duración se fija en tres años contados a partir de la ultima ejecutoria; su configuración está determinada por el momento en que se pretende el acceso al cargo público que se trate, pues la norma alude a los últimos cinco años, contados necesariamente de esa época hacía atrás; período que coincide con el que debe comprender el certificado de antecedentes (artículo 174 de la Ley 734 de 2002, sentencia Corte Constitucional C-1066 de 2002). Lo anterior, implica que si al expedir dicho certificado para los fines descritos aparecen registradas tres o más sanciones por faltas graves o leves dolosas, o por ambas, dentro de los últimos cinco años, se estructura el impedimento. En efecto, la inhabilidad puede aplicarse por sanciones impuestas antes de expedirse la Ley 734 de 2002, pues lo que importa es que ellas se hayan establecido dentro de los últimos cincos años que preceden el momento de

acceder a un cargo público: forman parte del historial sancionatorio del aspirante en los últimos cinco años, cualquiera que fuere la disposición que regía en la época en que se surtieron los respectivos procesos disciplinarios. Además, no hay 2 que olvidarse que, como también lo ha dicho la Corte Constitucional, « el objeto de las normas que las consagran [las inhabilidades] no es castigar la conducta de la persona que resulta inhabilitada, sino asegurar la prevalencia del interés colectivo y la excelencia e idoneidad del servicio público, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes intachables de quien haya de prestarlo». En este sentido, en lo que hace a las inhabilidades sobrevinientes, que es propiamente la consulta, el artículo 37 de la Ley 734 de 2002, las define como aquellas que se presentan «al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las genera el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio se cometió la falta objeto de sanción». Esta norma alude a la situación de los sujetos disciplinables frente a las sanciones que generan inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas; pero no es la única norma que consagra esa figura y que puede generar el retiro del servidor. En tal virtud, se tiene que la Ley 190 de 1995 también prevé lo atinente a la figura de las inhabilidades sobrevinientes y lo hace en términos generales predicable de cualquier circunstancia que genere imposibilidad para el ejercicio de cargo o

funciones públicas, independientemente de la naturaleza de la causal o de las funciones de que se trate; normatividad que adicionalmente establece una forma de proceder que resulta imperativa para quienes se encuentren en esa situación. Corrobora la apreciación expuesta, el contenido mismo del artículo 6.° del estatuto en mención, que dispone: En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual presta su servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, se procederá a su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar. Sobre el particular, la Corte Constitucional fijó el alcance de la disposición transcrita, al efectuar en sentencia C-038 de febrero de 1996, las siguientes precisiones: … el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración sigue sujeta al indicado régimen. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada 3 es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del

funcionario o la negativa a posesionarlo. Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o la culpa del nombrado o al (sic) funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares. En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente. A propósito del artículo 38, numeral 2.º, de la Ley 734 de 2002, es oportuno señalar que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-544 del 24 de mayo de 2005, y en la que dicha Corporación expresó en algunos de sus apartes: (…)La sentencia de la Corte deslegitimó el hecho de considerar la reincidencia como nueva falta disciplinaria, autónoma y sujeta a las consecuencias propias de una sanción independiente. La norma que ahora se estudia no establece nuevas sanciones como consecuencia de haberse impuesto la tercera sanción disciplinaria. Elimina la posibilidad de acceder a cargos públicos en un plazo de tres años, pero dicha prohibición,

como se vio, no puede considerarse una cuarta sanción, sino la medida legítima que utiliza la Administración para proteger sus intereses y los de la comunidad (…). (…) En efecto, tal como quedó visto, la disposición acusada consagra una prohibición de acceso a la función pública. La inhabilidad tiene fuente sancionatoria pues surge como consecuencia de haberse impuesto al servidor público la tercera sanción disciplinaria en cinco años. No obstante, aunque los demandantes sostengan que por ese hecho la inhabilidad se erige en una nueva sanción, de la jurisprudencia transcrita es posible descartar tal interpretación. La inhabilidad que ocurre como consecuencia de haberse interpuesto la tercera sanción disciplinaria en cinco años surge, no como una nueva sanción, sino como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta 4 incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan (resaltado fuera de texto). En conclusión, de conformidad con el artículo 6.° de la Ley 190 de 1995, cuando a un servidor público le sobrevenga una inhabilidad tiene tres meses de plazo para poner fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o, de lo contrario, procede su retiro inmediato de la entidad1. Sobre el tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (concepto 1810 del 26 de marzo de 2007, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce), ha dicho que cuando se presenta la inhabilidad sobreviniente de tres años, el servidor público queda por fuera de la Administración de manera definitiva, al no existir una situación administrativa que permita la

separación provisional durante ese lapso, Dice el Consejo de Estado: …Este término de tres años opera tanto para quien está por fuera del servicio, caso en el cual no podrá acceder al mismo, como para quien está en servicio activo, respecto de quien determina el retiro inmediato del cargo y la imposibilidad de ingresar a la administración dentro de los tres años siguientes a la fecha del retiro. Por lo demás, no existe un instrumento legal dentro del complejo normativo que regula el derecho administrativo laboral que permita un retiro temporal —que equivaldría a la suspensión en el ejercicio de las funciones— y el posterior reintegro del servidor vencidos los tres años de duración de la inhabilidad; en efecto, con el retiro del empleado el cargo queda vacante definitivamente, dado que no se está frente a una situación administrativa que implique la separación provisional del servicio. Finalmente, el mencionado artículo 6.º de la Ley 190 de 1995 le impone la obligación al servidor público de advertir a la entidad pública donde presta sus servicios que le ha sobrevenido al acto de posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, tal como sucede en el caso de la inhabilidad establecida en el artículo 38, numeral 2.º, de la Ley 734 de 2002. Pero la norma no impone esa carga —por lo menos en forma directa o expresa— al ente de control disciplinario que lo haya sancionado (léase Procuraduría, Personería u Oficina de Control Interno Disciplinario) o a la respectiva entidad del servidor, quizás porque el Legislador pudo haber estimado que es más fácil o práctico que la cuenta del número de sanciones contra un determinado empleado lo lleve él mismo que correr

el riesgo de que por falta de una revisión diaria de los antecedentes disciplinarios de los distintos servidores de una institución se incurra en una omisión u olvido. Pero, si se da el caso de que la entidad por algún motivo está al tanto de que un servidor suyo fue sancionado y le sobrevino una inhabilidad, es natural que ella 1 Una vez que se establece que está configurada (en firme, sin duda alguna) o demostrada la inhabilidad sobreviniente (en el Certificado de Antecedentes Disciplinarios), el nominador, o quien haga sus veces, debe proceder a separar al servidor público de las funciones que desempeña, sin que ello se convierta en un debate jurídico dentro de una actuación administrativa con participación del inhabilitado, puesto que dicho acto es de ejecución y no tiene recurso alguno (artículo 49 CCA). 5 debe proceder a aplicar el artículo 6.º de la mencionada Ley 190 de 1995, porque, de lo contrario, si se llegara a demostrar, no sólo incurriría en omisión el sancionado (desde el momento en que tuvo conocimiento de la sanción) sino los funcionarios que tienen a su cargo en dicho ente la ejecución de sanciones y el cumplimiento de inhabilidades o incompatibilidades, de conformidad con el artículo 34, numeral 1.º, de la Ley 734 de 20022. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-359-2007

MLRR/JBM 2 ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. 6