PGN - REGIMEN DE INHABILIDADES - Pretende evitar la inscripción la elección y la designaci

Bogotá, D.C., 31 de Julio de 2008 C153-08

PAD n.°

DOCTORA

CARMEN BALLESTEROS DESCHAPMS

PROFESIONAL UNIVERSITARIA

PROCURADURÍA PROVINCIAL CARTAGENA

CENTRO AVENIDA VENEZUELA

EDIFICIO BANCO CAJA AGRARIA, PISO 2

CARTAGENA Ref.: Su oficio de fecha 8 de julio de 2008, recibido en este organismo de control con el número 164679, radicado en esta oficina el 11 de los presentes.

Apreciada doctora: En el oficio de la referencia comenta que le correspondió instruir un proceso contra un concejal de Catalina (Bolívar), porque al parecer se encontraba inhabilitado para aspirar al cargo de la Alcaldía de esa Municipalidad, y que el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la pérdida de investidura, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado.

Expone que el fallo de pérdida de investidura se profirió el 16 de noviembre de 2006, y que el concejal se inscribió como candidato a la alcaldía el 8 de agosto de 2007, y que según el calendario electoral se fijó como fecha para modificaciones de candidatos del 15 al 20 de agosto de 2007. El fallo de segunda instancia se emitió el 27 de septiembre de 2007. (Negrilla del despacho) En su condición de profesional universitaria manifiesta que proyectó un auto de archivo, al considerar que para el momento de la inscripción el Concejal no se encontraba inhabilitado para aspirar a la alcaldía, por estar pendiente de resolverse el recurso de

apelación interpuesta en contra de la decisión adoptada en primera instancia. Destaca que, el 28 de octubre de 2007, fecha en que se llevó a cabo el debate electoral, sí se encontraba inhabilitado el señor concejal, por cuanto ya existía el fallo de segunda instancia, pero resalta que al momento de la inscripción aún no estaba en firme el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar, y una vez confirmado, el disciplinado ya no tenía oportunidad de cambiar nombre o listados, pues el término venció el 20 de agosto de 2007. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 Finalmente, expresa que el recuento que hace es con el objeto de que por parte de esta oficina se le aclare si está o no en lo cierto, puesto que tiene convencimiento de que el concejal no cometió falta disciplinaria alguna al inscribirse como candidato a la Alcaldía. Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. En las

condiciones descritas será atendida su solicitud. Con respecto a su solicitud encaminada a que se le aclare si el criterio por usted expuesto es el correcto, al considerar que el señor concejal no cometió falta disciplinaria al inscribirse como candidato a la alcaldía, es importante resaltar que no puede esta dependencia expresarle si coincide con usted, tan sólo le corresponde ilustrarle unos elementos de juicio que quizás pueden colaborarle para cambiar o reafirmar su posición sobre el caso al que hizo alusión, y sobre el que usted conoce todos los pormenores. En efecto, sobre el ilícito disciplinario se ha dicho: “Determinada la conducta (activa u omisiva), se debe establecer si ella comporta incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses. Si ello es así, se dirá que ese comportamiento configura un ilícito disciplinario, por cuanto la conducta típica presupone desde ya la infracción al deber. Ahora bien, empero se debe verificar si esa infracción del deber es sustancial, esto es, si ha pasado a ser más que formal y no necesariamente material. El concepto de sustancial es un concepto propio del derecho disciplinario e implica que la infracción del deber haya supuesto el quebrantamiento de la norma subjetiva de determinación. Hay ilicitud sustancial cuando el servidor público se aparta del cumplimiento de aquellas obligaciones que devienen de la función que cumple. Esta categoría se presenta cuando se quebranta el sustento de racionalidad en se soporta el deber desde el punto de vista constitucional, y de la forma de Estado

Social y Democrático de Derecho en ella contenido.1 El mismo autor, expresó sobre el tema de inhabilidades lo siguiente, al citar al doctrinante, Atehortúa Ríos, Carlos Alberto: 1 SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel, Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, Ediciones Nueva Jurídica, Segunda Edición, pág. 48. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 “Por su parte, la doctrina refiere que las disposiciones constitucionales y legales que consagran inhabilidades e incompatibilidades, son restrictivas de libertades o moralizadoras, de cuya aplicación no puede beneficiarse quien ha actuado con dolo, fraude a la ley, o utilizado a interpuesta persona para evadir las restricciones legales, ni quien alega su propia torpeza; además, estas normas no admiten interpretaciones analógicas o extensivas, son de aplicación inmediata y generan responsabilidad, en cuanto su inobservancia, desde el punto de vista finalista, logra el propósito perseguido con la prohibición. (Negrilla del despacho). Ahora bien, debe tenerse presente que las inhabilidades, llamadas también por la jurisprudencia, “la limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales reconocida de modo general para las personas naturales y jurídicas, que obedece a la falta de aptitud o carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para ser parte en una relación contractual o reglamentaria con dichos entes, por razones vinculadas a los altos intereses públicos envueltos en los acuerdos bilaterales que exigen

que éstos se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad” consignadas en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, denotan que no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital, cuando se dé cualquiera de los cinco casos allí mencionados, sin que haya lugar a extenderlos. El artículo 48 de la Ley 617 de 2000, establece seis causales por las que pierden la investidura los diputados, concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales, razón por la que es oportuno añadir que la pérdida de investidura es una acción cuya naturaleza es jurisdiccional y por ello, tal decisión deberá aparecer en una sentencia proferida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que sirva tal precedente para imposibilitar de por vida a quien pretenda aspirar a otro cargo, llámese congresista, diputado o concejal. Considera esta dependencia que para la sindéresis en materia de inhabilidades, cada caso debe ser mirado por el operador disciplinario, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, atendiendo que la norma pretende evitar es que se inscriba como candidato, se elija o se designe para determinado cargo, personas que están incursas en esas causales. Valga anotar que, cuando se trata de pérdida de investidura, ante la consecuencia que ésta genera, esto es la imposibilidad de volver a ocupar cargos de elección popular, es determinante observar, si pese a la existencia de la sanción de pérdida de investidura, el

candidato se inscribió, se eligió o pese a su designación, ocupó el cargo, último evento en Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 el que procederá su desvinculación, dado que ello significa que estará inhabilitado permanentemente para ocupar cargos en corporaciones públicas, no en cargos públicos. Surge de lo anterior, que únicamente se registrará en el certificado de antecedentes disciplinarios, la sanción de pérdida de investidura, tal como lo dispone el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, cuando se haya decretado y confirmado por la correspondiente la corporación judicial administrativa. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-153/2008

MLRR-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23