PGN - REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO - Delegación de funciones

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., mayo 14 de 2003. Alegato No. 120 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejero Ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Ref.: Expediente No. 7566

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES El ciudadano JORGE AURELIO RODRIGUEZ BARBOSA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó que se declare la nulidad de la resolución 000101 de marzo 23 de 2001, “por medio de la cual se delegan unas funciones en un servidor público”, expedida por el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura -INPA-. Estima que la resolución acusada resulta contraria a los artículos 211 de la Constitución Política, 9º inciso segundo, 12 inciso primero y 119 lit. c) de la ley 489 de 1998; 12 numeral 14 del decreto 1334 de 1991, 43 del C.C.A. y el literal c) del artículo 95 del decreto 2150 de 1995. 2 Desarrolla el concepto de violación en los siguientes términos: 1.- Los artículos 211 de la Carta y 9º de la ley 489 de 1998, señalan los requisitos que deben observar las autoridades administrativas para efectuar la delegación de funciones, ya sea en sus subalternos o en otras entidades. La delegación de funciones hecha por parte de los representantes legales de las

entidades descentralizadas en sus subalternos, no podrá recaer sino en funcionarios de los niveles Directivo y Asesor y el Jefe de la Oficina Jurídica, código 2045, grado 22, del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, pertenece al nivel ejecutivo. 2.- El decreto 2502 de 1998, expedido por el Gobierno Nacional, estableció el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva y de otros organismos del orden nacional. En el artículo 2| no aparece el cargo de Jefe de Oficina, código 2045, grado 22, lo que significa que este empleo fue suprimido de la administración pública. Sin embargo, el artículo 5° consagró que los cargos que hayan sido suprimidos, continuarán vigentes en las plantas de personal, hasta tanto ellas no sean modificadas, lo que significa que el cargo continua existiendo y el nivel al cual pertenece es el ejecutivo, razón por la cual se entiende trasgredido el artículo 9° de la ley 489 de 1998. 3.- El Gobierno Nacional mediante decreto 1334 de mayo 23 de 1991, adoptó los estatutos del INPA y el numeral 14 del artículo 12 señala dentro de la funciones de la Junta Directiva la de autorizar al Gerente General, hoy Director General la Delegación de funciones en los funcionarios del Instituto, luego para delegar una función se requiere la autorización de la Junta Directiva, para que ésta le señale cuales de las funciones puede delegar y en qué funcionarios. Al desconocer este procedimiento el acto acusado resulta contrario a la citada disposición. No sólo se delega en forma equivocada sino

además se crea una instancia más para determinadas actuaciones, al establecer 3 que la Oficina Jurídica conocerá en primera instancia las investigaciones administrativas relacionadas con las posibles infracciones que cometan las embarcaciones aduaneras de bandera nacional o extranjera. Al asignar la Dirección General en la Jefatura de la Oficina Jurídica la posibilidad de adelantar las investigaciones administrativas en primera instancia, susceptible de una segunda instancia, desconociendo el artículo 12 de la ley 489 de 1998. 3.- Otro yerro en que incurre la resolución acusada es que la función de adelantar las investigaciones administrativas recae en cabeza del Secretario General y en las regionales en los abogados de estas dependencias, función que no es delegable porque no corresponde al Director General. 4.- Con la expedición de la resolución 101 de 2001 se desconoció el artículo 43 del C.C.A.; artículo 119 lit. c) de la ley 489 de 1998; el literal c) del artículo 95 del decreto 2150 de 1995, porque los actos de carácter general para que tengan fuerza vinculante deben ser publicados en el Diario Oficial, lo cual no se ha hecho según se desprende de la comunicación en la cual se deja constancia que dicha resolución no requiere ser publicada. Contestación de la demanda.- La entidad demandada contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y como argumentos de defensa expresó: 1.- El Director General mediante acto administrativo No. 00620 de diciembre 28 de 2001, revocó parcialmente la resolución acusada, al considerar que se había creado irregularmente una instancia para esta clase de decisiones porque al fallar el delegatario en primera instancia, esa decisión sería

susceptible del recurso de apelación, cuando para esta clase de decisiones no 4 procede sino el recurso de reposición, por ser de única instancia, pues no existe superior jerárquico que pueda desatar el recurso de apelación. 2.- El decreto 1334 de 1991, contempla como función la de “delegar en el Gerente General del Instituto algunas de sus funciones propias y autorizar a éste para delegar en otros funcionarios del Instituto algunas de sus funciones,” no requiere de un acuerdo previo para avalar las orientaciones y políticas del Director General, las cuales han seguido los lineamientos y directrices del órgano máximo como lo es la Junta Directiva. La autorización no está condicionada a que sea un pronunciamiento formal de la Junta Directiva a través de un acuerdo, simplemente la Junta Directiva imparte directrices con las cuales el Director se siente facultado para expedir esta clase de actos. 3.- El cargo de Jefe de Oficina Jurídica corresponde al nivel asesor y no al ejecutivo, por ello, el acto de delegación no vulnera la ley 489 de 1998. 4.- Por la naturaleza del acto acusado éste no requiere ser publicado, de acuerdo con lo establecido en la ley 489 de 1998. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO El problema jurídico consiste en establecer si el Director General del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura -INPA-, estaba facultado para delegar en el Jefe de la Oficina Jurídica, la función de conocer en primera instancia las investigaciones administrativas relacionadas con las posibles infracciones, que cometan las embarcaciones atuneras de bandera nacional o extranjera con capacidad de acarreo mayor a 400 toneladas vinculadas o afiliadas a empresas

colombianas y de impartir aprobación a las garantías únicas constituidas para respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente al Instituto. 5 El artículo 211 de la Carta dispone: “Art. 211.- La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. (Se destaca) La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”. En desarrollo de esta disposición se expidió la ley 489 de 1998, que en el artículo 9º dispone: “Art. 9º.- Delegación.- Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa, podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados

por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley”. (Se destaca) El inciso primero del artículo 12 de la misma ley dispone: 6 “Art. 12.- Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas”. De otra parte, el decreto 1334 de mayo 23 de 1991, adoptó los estatutos del INPA y en el numeral 14 del artículo 12, señaló como función a la Junta Directiva del establecimiento, la de autorizar al Gerente General, hoy Director General, la delegación de funciones en los funcionarios del Instituto, así: “Delegar en el Gerente General del Instituto algunas de sus funciones propias y autorizar a éste para delegar en otros funcionarios del Instituto algunas de sus funciones”. Dentro de esta normativa para poder delegar las funciones autorizadas por la ley al Director General del INPA –Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura-, se requiere: 1.- Acto de delegación. 2.- De los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, 3.- A los empleados públicos de los niveles directivo y asesor. 4.- Autorización de la Junta Directiva al Gerente General para delegar algunas de sus funciones. Lo que significa que no es suficiente en este caso de la autorización legal

prevista en los artículos 9º de la ley 489 de 1998, sino también de la autorización expresa de la Junta Directiva del Establecimiento, pues así lo disponen sus estatutos. En efecto, el decreto 1334 de 1991, expedido por el Presidente de la República, aprobó los Estatutos del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura – INPA, adoptados mediante acuerdo 001 del 11 de abril de 1991 y en el artículo 12 numeral 14, asignó a la junta Directiva la función de autorizar al 7 Gerente General para delegar en otros funcionarios del Instituto, algunas de sus funciones. Si bien la delegación de funciones busca descongestionar los órganos superiores que integran el aparato administrativo y, facilitar la gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales, en materias sensibles al interés general, ha de ejercerse un mayor control sobre la misma, pues aún cuando ella no exime de responsabilidad al delegante, sí se requiere que en esas materias la Junta Directiva de la entidad, autorice previamente al Gerente General para delegar determinadas funciones. No como lo advierte la entidad demandada que en razón de la permanente coordinación entre el Gerente y la Junta no se requiere de autorización expresa de ésta para que el Gerente pueda delegar sus funciones y además debe recaer sólo en funcionarios de los nivel directivo y asesor. En el caso objeto de estudio el empleo de Jefe de Oficina Jurídica código 2045 grado 22 de la planta de personal del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, pertenece al

nivel ejecutivo, cargo que existe de acuerdo con el decreto 2502 de 1998, hasta tanto no se modifique la planta de personal de dicha entidad, su denominación continúa vigente y pertenece a la carrera administrativa. Por estas razones, a juicio de esta Delegada asiste razón al actor, porque si bien la delegación estaba autorizada por la ley, ella, de conformidad con los estatutos, estaba condicionada a la autorización expresa de la Junta Directiva, la cual no obra dentro del proceso y a pesar de no existir prueba expresa, así se desprende de la simple lectura del acto acusado. 8 En estos términos, asiste razón al actor en cuanto que el acto acusado fue expedido en forma irregular por haberse expedido con desconocimiento del ordenamiento jurídico superior. Finalmente, cabe anotar que el actor alega como causal de nulidad del acto acusado, su falta de publicación, la cual resulta improcedente, porque en reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sostenido que la publicidad es un presupuesto para que el acto sea oponible a terceros, esto es para su eficacia, no así para su validez, que surge una vez se ha expedido el acto, momento a partir del cual es susceptible de control jurisdiccional. En estos términos esta Agencia del Ministerio Público solicita, muy respetuosamente a esa Honorable Corporación, se declare la nulidad de la resolución 000101 de marzo 23 de 2001. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado