PGN - REGIMEN DE PENSIONES DE JUBILACION - Regulación legal

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que liquido la pensión REGÍMENES DE PENSIONES DE JUBILACIÓN-Prima media y con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad/REGÍMENES DE PENSIONES DE JUBILACIÓN-Regulación legal El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, por el cual se creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, estableció dos regímenes de pensiones que actualmente coexisten, a saber: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuya selección de uno de estos dos sistemas es libre y, una vez hecha la misma, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA-Definición según regulación legal/RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDAAportes constituyen un fondo común de naturaleza pública El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen solidario de prima media con prestación definida – RPMcomo “aquel mediante el cual los afiliados con sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia.

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Definición según regulación legal/RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL-Son depositados en una cuenta constituida a título personal En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que su valor sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente con la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Pensión con requisitos de edad, tiempo de servicios y monto con normas anteriores a ley 100 de 1993 Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a 2 cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Este consiste, en que aquellas personas podrán pensionarse con el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto que prescribían las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

RÉGIMEN PENSIONAL-Aplicable al que voluntariamente adopten según regulación legal/RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-No se aplica cuando se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años según regulación legal RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Pérdida de este derecho A partir de los supuestos establecidos en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por los cuales se pierde el régimen de transición, se podría concluir que tal pérdida se da cuando quien teniendo la edad para que le sea aplicable el régimen de transición se acoja al régimen de ahorro individual con solidaridad y quien teniendo la edad para que le sea aplicable el régimen de transición se acoja al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego decida cambiarse al régimen de prima media con prestación definida. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional RÉGIMEN PENSIONAL-No podrá trasladarse cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad según Jurisprudencia de la Corte Constitucional RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Tener 15 años de servicio al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993/RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado De lo anterior, esta delegada puede concluir que quienes al 1º de abril de 1994, esto es, fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones en el sector privado y en

el sector público del orden nacional, tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad podrán, para que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo que constituye una excepción a la regla de permanencia mínima de 5 años y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados, es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 arriba transcritos. 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 251

IUS 2016-253030 Bogotá D. C. 21 de julio de 2016 Señores Consejeros

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”

C. P. Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)

E. S. D.

REF: 760012331000201101516-01

No. Interno: 4226-2015

ACTOR: NEFER TORO LENIS

DEMANDADO: PROCURADURÍA GENERAL DE

LA NACIÓNADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONESACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - APELACIÓN _______________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término

legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia. ANTECEDENTES Nefer Toro Lenis, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos 4 administrativos:  “Relación de novedades, sistema de autoliquidación de aportes mensual del año 1996 hasta el 12 de septiembre de 2005, según la fecha de proceso 30 de septiembre de 2005fecha periodo de recaudo 31 de septiembre de 2005”.  Acto administrativo del 25 de octubre de 2006, por el cual se negó derecho de petición.  La nulidad parcial de la Resoluciones No. 11272 de 2006, por la cual se modificó la No. 16290 del 19 de octubre de 2005 y reconoció la pensión de vejez al actor por un valor inferior a que legalmente correspondía. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene lo siguiente:  Que la Procuraduría General de la Nación pague al ISS, hoy COLPENSIONES, las diferencias que existen en el salario base de cotización para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, por ser empleada pública amparada por el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971 teniendo en cuenta que su último salario fue de $12’189.  Que el ISS hoy COLPENSIONES pague retroactivamente las

diferencias de valores desde el 1 de noviembre de 2005 hasta la fecha en que se haga efectiva la obligación. 5  Pagar una indemnización moratoria equivalente a un salario diario, por el no pago oportuno de la pensión de vejez en forma total desde el 1 de noviembre de 2005 hasta que se haga efectiva la obligación.  Subsidiariamente, se ordene que los demandados reconozcan las diferencias y reajuste de la pensión reconocida a través de la Resolución No. 16290 del 16 de agosto de 2005, aplicando lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, esto es, con el 75% de la asignación más alta devengada durante el último año de servicios.  En caso de no ser concedida la indemnización moratoria, se ordene la indexación correspondiente y costas procesales. HECHOS Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: La señora Nefer Toro Lenis, estuvo vinculada a la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de Procuradora Judicial II en el Distrito Judicial de Cali. Mediante Resolución No. 03421 del 3 de mayo de 2004, el Instituto de los Seguros Sociales, resolvió negar la pensión de vejez solicitada. Solicitó la revocatoria directa de la resolución citada, petición que fue resuelta a través de la Resolución No. 03943 del 5 de abril de 2005, en la que se revocó la decisión impugnada y reconoció la pensión de vejez a la actora de conformidad con la Ley 33 de

6 1985 y dejando en suspenso el pago hasta tanto se acreditara el retiro definitivo del servicio público. Posteriormente, a través de la Resolución No. 12360 de 2005 expedida por el ISS, se modificó la Resolución No. 03943 del 5 de abril de 2005, en consideración a que al estudiar nuevamente toda la documentación del expediente para la realizar la liquidación provisional de la prestación, se verificó que la señora Toro Lenis se había trasladado al régimen individual con solidaridad (porvenir), es decir, dejó de cotizar en CAJANAL el 1 de octubre de 1998. Por lo anterior, explicó la entidad lo siguiente:  En la citada resolución, en concordancia con el artículo 36 inciso 5° de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición no será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad, decidan cambiarse al de prima media con prestación definida con excepción de aquellos afiliados que a 1 de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, caso en el cual podrían pensionarse con el régimen anterior siempre y cuando se cumplan los requisitos para acceder a la pensión de vejez.  La demandante tiene periodos laborados como servidor público en la Dirección Seccional de la Administración Judicial, Fiscalía y Procuraduría General de la Nación, con aportes a la Caja Nacional de Previsión Social hasta el 1 de 7 abril de 1994 para un total de 13 años, 4 meses y 10 días a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

A pesar de lo anterior, el Instituto de los Seguros Sociales profirió la Resolución No.16290 de 2005 por la cual modifica la No.12360 de 2005, así: “(…) que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado conforme lo dispuesto por los Artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993. Que efectuada la correspondiente operación, según lo indicado anteriormente, se obtuvo como ingreso base de liquidación la suma de $7’162.461 a la cual se le aplica el 76% dando como resultado la suma de $5’443.470, a partir de noviembre de

2005. (…) PRIMERO: Modificar la resolución No. 12360/05 en el sentido que se reconocerá el pago de las mesadas pensionales de vejez, de la siguiente manera (…)” Inconforme con la mesada de la pensión reconocida en la resolución anterior, el 3 de diciembre de 2005 y en ejercicio del derecho de petición, solicitó al Jefe del Departamento del Atención al Pensionado de la entidad demandada la reliquidación de la mesada pensional con fundamento en lo siguiente: “al determinar el ingreso base de liquidación se dejaron por fuera las cotizaciones realizadas en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2005, que tienen un valor individual de nueve millones quinientos treinta y ocho mil $9’538.000.oo y que hacen parte de los años en que el instituto de seguro social ISS tomo, como es lo legal, para promediar el ingreso base de cotización.

8 Al dejar por fuera los meses anteriores el promedio, como es lógico, disminuye en forma

fundamental y la mesada pensional también. (…) PETICIÓN Que se excluya las cotizaciones que ilegalmente incluyó el ISS al inicio de los 10 años para determinar el IBL por no corresponder a ese periodo conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993. Que se incluya en las cotizaciones correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2005 los que siendo parte de los últimos 10 años fueron ilegalmente excluidos. Que realizado lo anterior se reliquide el valor de la mesada pensional de mi poderdante. Que se determine mi IBL conforme a la acción de promediar, llevando a valor presente, las cotizaciones realizadas en toda la vida laboral de la afiliada, se deberá acoger el IBL que más le favorezca – principio constitucional de favorabilidadpara efectos de determinar el monto de la pensión…” La petición anterior no fue resuelta por el ISS, razón por la cual interpuso una acción de tutela con el fin de que se diera respuesta a la referida solicitud, dicha acción de tutela dio origen a la Resolución No. 11272 de 2008 que modificó la Resolución No. 16290 de 2005 en lo que respecta a la cuantía, esto es, en $5’5600.251. Pone de presente que el último reporte de la Procuraduría General de la Nación fue el 17 de septiembre de 2005 en donde se observa como último salario $9’538.000 lo que significa que 9 hay un error en cuanto a los aportes salariales, porque la actora se encuentra en el régimen de transición según lo establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, que para efectos de liquidar el IBL, se

toma como base el último salario que haya devengado, en este caso, la actora como Procuradora Judicial, se le debe tener en cuenta como salario la suma de $12’189.111 certificada por dicha entidad. Se debe tener en cuenta que la Procuraduría General de la Nación, omitió incluir en el reporte de salarios por medio magnético, la totalidad de los factores salariales que percibió la actora durante el tiempo que prestó los servicios a la entidad demandada como Procuradora 64 Judicial 2 Penal con sede en Cali. Las entidades demandadas entre ellas el ISS, vulnera los derechos de la señora Toro Lenis, pues al aplicar las normas relacionadas con el Ingreso Base de Liquidación no tuvo en cuenta las normas de transición ni que para el caso de la actora no le era aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 33 de 1985 artículo 1. La demandante remitió a la Procuraduría General de la Nación – Jefe de Nómina para la épocaun escrito en el que solicitaba una explicación del porqué no se reportaron al ISS como salario todos los factores salariales devengados teniendo en cuenta que su último salario fue de $11’884.083 para el año 2004, omisión que conlleva responsabilidad a la Procuraduría General de la Nación y por tanto debe responder por la diferencia generada al reportar 10 el salario con un valor diferente al que realmente devengaba. Finalmente advierte que el ISS debe tomar como Ingreso Base de Liquidación de la pensión de la demandante, el último sueldo devengado como Procuradora 64 Judicial II Penal de Cali, con fundamento en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, según el

cual, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleado, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empelado como retribución de sus servicios. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓNSeñala como violadas, las siguientes:  Ley 33 de 1985.  Código Civil: artículos 1608 y 1646  Código Sustantivo de Trabajo: artículo 65. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales y la Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderado dieron respuesta a la demanda de la referencia y se opusieron o a las prestaciones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Procuraduría General de la NaciónLa cuantía de la pensión concedida a la parte actora, obedece a 11 porcentaje determinado en la ley, teniendo en cuenta que por mandato expreso legal (Ley 100 de 1993) el aporte para pensión no podrá exceder de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, razón por la cual, se reduce la cuantía de la pensión. En consecuencia, se debe tener en cuenta para el aporte correspondiente para pensión la suma equivalente a los 25 salarios mínimos mensuales para la fecha en que se produjo la última cotización. No es procedente demandar a la Procuraduría General de la Nación para obtener el pago de las obligaciones laborales de seguridad social pretendidas, toda vez, que no es esta la entidad que reconoce la pensión de vejez, ni está obligada a cotizar en montos superiores a los topes establecidos en la ley, esto es, que

simplemente se determina matemáticamente, la suma de máxima que debía cotizarse sin superar el tope legal. COLPENSIONESA la demandante se le reconoció la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 en su artículo 33, en consideración a que no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma norma, en tanto, la señora Toro Lenis se trasladó a un fondo de pensiones privado, situación que hace que se encuentre sujeta a las prescripciones consagradas en el inciso 5 del artículo 36 de la Ley 100, según el cual, en aquellos casos en que el afiliado originalmente se afilió a una AFP y posteriormente decide regresar al Seguro Social hoy COLPENSIONES, debe cumplir los requisitos contenidos en el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, 12 requisitos que no cumple la demandante y en esa medida no puede conservar dicho régimen. Lo anterior, obedece a que la actora para el primero de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicio situación que generó que al momento de trasladarse a la AFP perdiera el régimen de transición. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 14 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de trascribir el artículo 5° de la Ley 797 de 2003 (Base de cotización) que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3° del Decreto 510 de 2003 (Base de Cotización del Sistema de Pensiones) por el cual se reglamentó parcialmente la

referida Ley de 2003, concluyó el tribunal que las mismas previeron un tope mínimo y máximo para cotizar al Sistema General de Pensiones, razón por la cual, consideró que las pretensiones de la demandante respecto de obligar a la Procuraduría General de la Nación a cotizar sobre la totalidad el salario percibido por aquella, no tiene vocación de prosperidad, debido a que los $9’538.000 que tuvieron en cuenta como base de cotización, equivalen a los 25 salarios mínimos mensuales vigentes para el año 2005 ($381.500), es decir, que dicha entidad actuó conforme a derecho, cotizando hasta el monto máximo determinado por el legislador. 13 En cuanto al régimen aplicable a la demandante, manifestó el a quo lo siguiente: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró el régimen de transición señalando que quienes a la entrada en vigencia de esta ley tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicio, tendrán derecho a acceder a la pensión de vejez con el régimen anterior en lo que respecta al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Por su parte, los incisos 4° y 5° del referido artículo señalaron que no sería aplicable el régimen de transición cuando las personas que tuvieren 35 o 40 o más años de edad, voluntariamente se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual deben sujetarse a todas las condiciones previstas para dicho régimen. En sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002 proferida por

la Corte Constitucional, en la que se estudió la constitucionalidad de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fueron declarados exequibles, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 conforme a lo establecido en la referida sentencia. Es así, como las personas que a 1° de abril de 1994 (fecha de 14 entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 en el orden nacional) tuvieran 15 o más años de servicio o cotizaciones y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) podrán con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) lo que constituye una excepción a la regla general de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, para que proceda la aplicación del régimen de transición y por consiguiente el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es necesario que se acrediten los requisitos señalados en la sentencia C-789 de 2002, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se trasladen al de Ahorro Individual con Solidaridad, habiendo cumplido el requisito de 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y decidan

regresarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En el caso particular, la señora Nefer Toro Lenis, no cumplió con el requisito de tener 15 o más años de servicio para la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 al momento en que se trasladó de régimen para recuperar el régimen de transición. Entonces, ante la pérdida de tal beneficio, el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, conforme a la normatividad vigente para esa época, esto es, los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. 15 RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito que obra a folio 984 del expediente, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia reiterando los mismos argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico gira en torno a establecer, si la parte demandante conserva el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad y regresar nuevamente al de prima media con prestación definida y en segundo, de ser afirmativa la respuesta, establecer el régimen con el que debió ser reconocida su pensión de jubilación. Como se aprecia, el argumento principal de la entidad demandada y de la sentencia de primera instancia, se encuentra en el hecho de que al no completar la actora 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993, independientemente de la edad, no es viable que recupere el régimen de transición al trasladarse del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresar al de prima media con prestación definida. Sobre el particular, considera esta delegada necesario hacer las 16 siguientes precisiones: El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, por el cual se creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, estableció dos regímenes de pensiones que actualmente coexisten, a saber: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuya selección de uno de estos dos sistemas es libre1 y, una vez hecha la misma, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen solidario de prima media con prestación definida – RPMcomo “aquel mediante el cual los afiliados vc co sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia. Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de

cotización. Su administración corresponde al Instituto de Seguros Sociales y a las Cajas, Fondos o Entidades de Seguridad Social del sector público o privado existentes al momento de entrada en vigencia 1 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. 17 de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan2. Por su parte, el inciso 1° del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen de ahorro individual con solidaridad como “El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que su valor sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente con la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida. Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Este consiste, en que aquellas personas

podrán pensionarse con el cumplimiento de los requisitos de 2 Ley 100 de 1993, Artículo 52. 18 edad, tiempo de servicios y monto que prescribían las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Su tenor literal, es el siguiente: “… La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad o más si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.” Del mismo modo, los incisos 4 y 5 del referido artículo consagran las situaciones que excluyen de la aplicación del régimen de transición, así: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.”. El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se refiere a las características del Sistema General de Pensiones y el literal e)

19 originario de la ley, permitía el traslado entre regímenes una sola vez cada tres años sin restricción alguna; esta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 y su tenor literal es el siguiente: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. A partir de los supuestos establecidos en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por los cuales se pierde el régimen de transición, se podría concluir que tal pérdida se da cuando quien teniendo la edad para que le sea aplicable el régimen de transición se acoja al régimen de ahorro individual con solidaridad y quien teniendo la edad para que le sea aplicable el régimen de transición se acoja al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego decida cambiarse al régimen de prima media con prestación definida. Ahora bien la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002 Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, en tal decisión fueron

declarados excequibles los incisos demandados modulando su decisión, así: 20 “PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. “SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuan