PGN - REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Debe probarse el daño según jurisprudencia del

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa origina perjuicios materiales y morales por pago de acreencias laborales RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa en la culpa/PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado

A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Objetiva y Subjetiva con distintos títulos de imputación/RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Es conocida como falla del servicio/RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-El título conocido como daño especial

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 270012331000201100295 01 (53116) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-146693 Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido

como la falla del servicio, cuando en la producción del hecho dañoso interviene la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente manifiesta el

H. Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; por manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Debe probarse el daño según jurisprudencia del consejo de Estado RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Debe acreditarse el daño alegado/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Aspectos que se deben probar Conforme a lo anterior, en el presente asunto deberá desestimarse la responsabilidad administrativa de las entidades accionadas por no haberse acreditado el daño alegado

por la parte actora, pues, para que sea resarcible “se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido en el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo depreca, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria”. 2 270012331000201100295 01 (53116) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-146693

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 5 de mayo de 2015

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 15-90

Acción: Reparación Directa Radicado: 270012331000201100295 01 (53116) Actor: Ricardo Isaac Moreno Cuesta Demandado: Ministerio de Educación y Departamento del

Chocó Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría

Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, el señor RICARDO ISAAC MORENO CUESTA solicitó al Tribunal Administrativo del Chocó que se declarara la responsabilidad administrativa del Ministerio de Educación Nacional y el Departamento del Chocó, por los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados con el pago directo de acreencias laborales a 51 3 270012331000201100295 01 (53116)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-146693 funcionarios del departamento y no por intermedio de él como apoderado judicial002E Como consecuencia de la anterior declaratoria, solicitó se condenara al pago de los perjuicios materiales e inmateriales que tales hechos le ocasionaron. Contestación Departamento del Chocó La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, expresó que fue el Ministerio de Educación Nacional en asocio con la Administración Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó quienes se encargaron del pago objeto de controversia y, respecto del cual, por no haber tenido participación, se permitió proponer la excepción “falta de legitimación en la causa por pasiva”. Ministerio de Educación Nacional Dicho ministerio solicitó que se despacharan desfavorablemente las súplicas de la demanda porque los perjuicios alegados no se habrían

producido por una actuación a su cargo, sino por decisiones del departamento del Chocó, razón por la cual, proponía la excepción “falta de legitimación en la causa por pasiva”. Sentencia Mediante decisión del 6 de agosto de 2014 el Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones invocadas por la parte actora, teniendo como presupuesto las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: 4 270012331000201100295 01 (53116) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-146693 “(…) En ese orden, como el daño es el primer elemento a estudiar cuando de trata de resolver la responsabilidad del estado, la Sala dirá que aquel no se encuentra demostrado en el expediente, puesto que la falta de pago directo a la que hace alusión el abogado, no constituye el daño, en sí mismo, máxime si se tiene en cuenta lo dicho por el Consejo de Estado en el fallo en precedencia, dado que en este caso, el abogado pudo ejercer la acción pertinente de regulación de honorarios ante la jurisdicción competente, a efecto de que sus clientes le pagaran por la gestión realizada. Pero además, no encuentra la Sala daño alguno causado al demandante porque este tampoco demostró que sus clientes no le hubiesen pagado, esa circunstancia se repite no aparece acreditada en este proceso, situación que de haberse demostrado tampoco cambiaría el sentido de este fallo, porque como se ha dicho, el hecho que la administración le pagara de manera directa a los beneficiarios no constituye un daño perse; más bien la administración a diferencia de lo que piensa el

demandante actuó como en derecho correspondía, pues el justo título que da lugar a las acreencias reclamadas estaba a nombre de los funcionarios homologados y nivelados por la administración departamental, más no en cabeza del abogado, de tal suerte que el daño aquí hubiese sido no pagarle a los referidos funcionarios, pero de ninguna manera, no haberse pagado por intermedio del abogado. Ahora bien, y en gracia de discusión, se podría decir que el daño causado al abogado a lo sumo podía ser en la modalidad del moral, en tanto le afectaron su honor y orgullo propio de recibir un dinero que pertenecía a sus cliente (el cual en todo caso debía entregarle a estos), sin embargo, dicho perjuicio no se reclamó y tampoco se probó. (…)” APELACIÓN El apoderado de la parte actora solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, pues considera que a la administración le estaba vedado tomar decisiones respecto de la revocatoria de poderes debidamente otorgados, con lo cual se le ocasionó un grave perjuicio a su cliente que debe ser reparado por las entidades accionadas.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problemas Jurídicos 5 270012331000201100295 01 (53116)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-146693  ¿Se encuentra demostrado el daño invocado por la parte actora y la falla del servicio en virtud de la cual las entidades demandadas deben reparar al demandante?

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) 6 270012331000201100295 01 (53116) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-146693 y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo

creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio1, cuando en la producción del hecho dañoso interviene la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial2, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente manifiesta el H. Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional3, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; por manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado 1 Al respecto de este tema pueden consultarse sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tales como:

Sentencia del 13 de mayo de 1996, expediente 10627; Sentencia del 5 de septiembre de 1996, expediente 10654; Sentencia del 3 de abril de 1997, expediente 12378; Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente 14787; Sentencia del 2 de mayo de 2002, expediente, 13251; Sentencia del 23 de Octubre de 2003. 2 Pueden tenerse como referencia las siguientes sentencias emitidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencia del 8 de febrero de 1999, expediente 10731; Sentencia del 29 de abril de 1994, expediente 7136; Sentencia del 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 3 En consideración de la aplicación del tema se relacionan las siguientes sentencias: Sentencia del 19 de abril de 2001, expediente 12179; Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 15571; Sentencia del 28 de junio de 2006, expediente 1995-00196. 7 270012331000201100295 01 (53116) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-146693 por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. Caso concreto Los hechos de la demanda fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) Que el 02 de agosto de 2005, el abogado Ricardo Isaac Moreno Cuesta, en representación de 255 funcionarios de la administración del sector educativo, impetró reclamación administrativa ante la

administración Departamental del Chocó, con el radicado No. 03646, a efectos que sus poderdantes fueran homologados y nivelados salarialmente. Cuenta que en virtud a esa reclamación, la demandada mediante oficio de 12 de agosto de 2005, le reconoce personería jurídica y estableció que los pagos se harían por intermedio del demandante. Indica que mediante decreto 0719 del 27 de diciembre de 2007, la Gobernación del Departamento del Chocó, homologó y niveló los salarios de los funcionarios a los que representaba, según oficio GDCHO-01-02-09-0444 del 18 de abril de 2009, con el que se detallan los nombres y apellidos de todos los funcionarios homologados y nivelados. Cuenta que con el trámite de la reclamación administrativa allegó el poder de 51 funcionarios más, quienes en virtud de su gestión, recibieron pago por MIL QUINIENTOS OCHETA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($1.580.844.677), de suerte que el demandante dejó de percibir honorarios equivalentes al 20% de las resultas de lo reclamado, esto es, TRESCIENTOS DIECISEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS ($316.168.935), como consecuencia de las acciones y omisiones en las que incurrió la administración temporal del servicio educativo del chocó, quien a su juicio de manera caprichosa se sustrajo de pagar, a través del actor, los emolumentos de los 51 funcionarios homologados y nivelados por su gestión

(…)” Para el Tribunal Administrativo del Chocó no estaba demostrado el supuesto daño alegado por el actor y, por el contrario, señaló que el pago directo a los beneficiados con la homologación y nivelación salarial 8 270012331000201100295 01 (53116) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-146693 había sido un proceder ajustado a derecho que no podía estimarse como el causante del daño alegado en la demanda. El Ministerio Público no es ajeno a la determinación a la que arribó el A quo, ya que lo censurado en la demanda fue el pago de unos beneficios labores en favor de funcionarios del sector educativo de la administración departamental del Chocó a sus directos beneficiarios, cuando lo exigible legalmente era tal proceder, razón por la cual, no se entiende la censura por parte del apoderado judicial al que, en su parecer, se saltaron arbitrariamente el derecho a recibir el pago del que eran titulares otras personas. Es un hecho no discutido que los 51 pagos que no se realizaron a través del abogado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA fueron recibidos por cada uno de sus titulares, cumpliendo con lo dispuesto en la resolución No. 719 del 27 de diciembre de 2007, por medio de la cual la Gobernación del Departamento del Chocó decidió homologar y nivelar salarialmente los cargos que dichas personas venían desempeñando, por lo cual no podría argüirse que la administración omitió cancelar los dineros que debía pagar con ocasión de la emisión de dicho acto administrativo. Lo anterior no es de recibo para el actor e impugnante en el presente

asunto, pues considera que lo apropiado era que por intermedio suyo se hubieran transmitido los recursos a sus mandatarios, pero revisada las normatividad aplicable al caso, el contenido del acto administrativo, y los documentos allegados al plenario, no se evidencia existencia alguna en dicho sentido, por tanto, no resultado forzoso para la administración acudir a dicho profesional para poder llegar a los beneficiarios del pago. Cree la parte actora que por existir un contrato de mandato solo podía cumplirse con el pago de la homologación y nivelación salarial por intermedio suyo, pero yerra en dicha conclusión pues tal calidad y el 9 270012331000201100295 01 (53116) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-146693 acuerdo contractual que se hubiere suscrito con su mandante solo habilitaba para cobrar el valor acordado por la gestión, pero no para que la administración estuviera obligada a cancelarle lo que debían recibir sus representados. Lo anterior no significa que deba desconocerse la contraprestación que el señor RICARDO ISAAC MORENO CUESTA debía recibir por los tramites adelantados ante la Gobernación del Chocó para lograr la homologación y nivelación salarial de sus poderdantes, pues dicha labor, en caso de no ser cubierta por los mandantes, goza de mecanismos de protección pasibles de ser exigidos ante la justicia laboral, en la cual, de demostrarse la efectiva prestación del servicio debe ser pagada por quien se benefició de la misma en los términos acordados al suscribir o acordar un mandato. Sobre el particular el Consejo de Estado4 tuvo oportunidad de

pronunciarse en los siguientes términos: “(…) En este orden de ideas, no se encuentra probado que se haya ocasionado daño alguno al demandante con el pago directo realizado por el Ministerio de Defensa a los beneficiarios de la pensión, pues a ellos es a quienes les correspondía recibir las mesadas retroactivas que fueron incluidas en la nómina No. 90040 de agosto de 1999, al ser los beneficiarios de ella como ha quedado expresado en líneas anteriores. (…) La Sala considera, que la controversia derivada del mandato judicial suscrito entre el abogado y sus poderdantes debió ser resuelta por la jurisdicción Ordinaria Laboral5 bien por medio de un proceso ejecutivo laboral o por un proceso ordinario, según el caso, ya que es allí la vía adecuada para ventilar la 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERASUBSECCION C - Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ - Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) - Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01785-01(28949) 5 El Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social en su artículo 2º modificado por la Ley 712 de 2001, numeral 6º dispone: “Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.” 10 270012331000201100295 01 (53116) 5aCdeE/IJJ/Llms

IUS-2015-146693 inconformidad suscitada por el presunto no pago de sus honorarios profesionales y no pretender que fuera la jurisdicción Contenciosa Administrativa la encargada de resolver una supuesta omisión endilgada al ente demandado por haber pagado en forma directa a los beneficiarios de un derecho pensional presuntamente en detrimento de sus intereses profesionales aspecto que no fue probado por el demandante. (…)” Conforme a lo anterior, en el presente asunto deberá desestimarse la responsabilidad administrativa de las entidades accionadas por no haberse acreditado el daño alegado por la parte actora, pues, para que sea resarcible “se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido en el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo depreca, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria”. Así las cosas, como la parte actora no demostró ser el titular de los derechos cuyo pago reclama ni que el mismo se hubiese dejado de realizar en favor de sus beneficiarios, en el presente asunto deberán

desestimarse sus pretensiones, pues los pagos insolutos de sus representados no debían ser reclamados en vía de la acción de reparación directa, pues la contraprestación generadas por la gestión orientada a la homologación y nivelación salarial ordenada por la Gobernación del Chocó debía reclamada a los particulares que lo contrataron y ante la justicia competente para resolver una relación contractual ajena al sector público. 11 270012331000201100295 01 (53116) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-146693 CONCEPTO En conclusión, como en el sub examine no se demostró que las entidades accionadas hubiesen actuado de manera irregular ni que fuesen las causantes del supuesto daño invocado en la demanda, deberán declararse ajenas de responsabilidad y, en consecuencia, despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda que se invocaron en su contra. Conforme a lo anterior, esta Delegada respetuosamente solicitará la confirmación de la decisión de primera instancia y, en consecuencia, negar las suplicas de la demanda. De la señora Consejera,

ISNARDO JAIMES JAIMES

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12 270012331000201100295 01 (53116) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2015-146693