PGN - REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Por los daños producidos durante el servicio m

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta enfermedad sufrida por un soldado mientras prestaba servicio militar obligatorio DAÑO ANTIJURÍDICO-Se encuentra acreditada la enfermedad pero no se acreditó falla del servicio De las pruebas obrantes en el plenario y de acuerdo al escrito de la demanda se desprende, que el señor ingresó a las filas del Ejército Nacional como soldado regular para prestar el servicio militar obligatorio. Si bien lo único que se encuentra debidamente acreditado es la existencia del daño antijurídico como es la enfermedad común llamada varicocele sufrida por el señor, también considera esta Delegada del Ministerio Público que el mencionado daño no puede ser atribuido a la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional, en atención a que una vez analizado el material probatorio obrante en el expediente, no se acreditó falla del servicio alguna, de la cual se hubiere derivado la enfermedad común, pues no existen pruebas que suministren certeza de la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Policía Nacional sobre los cargos que se le endilgan. PRUEBAS-No se probó el nexo causal entre la falla alegada y el daño La parte demandante no demostró que la causa de la enfermedad fuera consecuencia de la negligencia por parte de la entidades demandas, es decir que sus pretensiones se fundan en especulaciones, más no en pruebas tal como lo ordena la normatividad planteada en el marco normativo, pues dado que no se probó el nexo causal entre la falla

alegada y el daño, no le es imputable a las entidades demandadas, responsabilidad por la incapacidad laboral del accionante. Es necesario demostrar el nexo entre los actos y hechos de las entidades estatales con la causa eficiente de la enfermedad común, del cual se pretende reparación. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-El daño no es imputable a la demandada/RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Por los daños producidos durante el servicio militar pero no frente a patologías orgánicas Los argumentos presentados constituyen conjeturas que no sirven de sustento para las decisiones jurídicas que se solicitan en la demanda, por tanto el daño referido decimos que no es imputable a la demandada ya que esta Delegada, igualmente que el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, admite que ni siquiera pudiera hablarse de un hecho notorio frente al cual la jurisdicción está obligada a aplicarlo para el caso. En resumen existe defecto fáctico que impide deprecar la responsabilidad administrativa solicitada en la demanda. Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia. Cabe advertir que el régimen de responsabilidad objetiva con los conscriptos no ha variado, pero este hace relación Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01 E.A.S.T exclusivamente con los daños producidos durante el servicio militar, pero no frente a que las patologías orgánicas que se suscitan como causa es ajena al servicio.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del

Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01

E.A.S.T CONCEPTO No. 220 / 2013

Bogotá, 01 de noviembre de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 680012331000200100067 01 (47840)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Carlos Julián Rueda Duarte.

DEMANDADO: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Sentido del Concepto: Solicitud para CONFIRMAR. / No existen las pruebas suficientes para poder endilgarle responsabilidad a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional. / Los argumentos presentados por la parte demandante constituyen conjeturas o especulaciones que no

sirven de sustento para las decisiones jurídicas que se solicitan en la demanda. / No se probó el nexo causal entre la falla alegada y el daño. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda – Hechos: 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01 E.A.S.T El señor Carlos Julián Rueda Duarte, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, entabló demanda, contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se les declare administrativamente responsables de los daños materiales y morales que le causaron. El día 05 de diciembre de 1997, el señor Carlos Julián Rueda Duarte fue incorporado a Batallón Ricaurte en Bucaramanga a prestar servicio militar obligatorio. Mediante acta de la Junta Medica Laboral 0041 del 27 de enero de 1999, se determinó una incapacidad relativa y permanente con una disminución de su capacidad laboral equivalente al 17%, lo que condujo a ser declarado no apto

para el servicio. 1.2. La contestación. 1.2.1. Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Se opone que no conoce los hechos que se menciona en la demanda, los que son vagos e indeterminados.  Argumentó que no son ciertas las afirmaciones con las cuales se pretende imputar responsabilidad, dado que la incapacidad laboral surgió por el padecimiento de varicocele en el testículo izquierdo y dicha enfermedad fue tratada desde el punto de vista clínico.  Concluyó que en el acta de la Junta Medico Laboral quedó consagrado que la afección se diagnosticaba en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo, es decir por causas ajenas a la actividad militar. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01 E.A.S.T 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, deniega las pretensiones, mediante sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), manifestando en resumen lo siguiente:  Argumentó que el señor Carlos Julián Rueda Duarte durante el término en que prestó el servicio militar obligatorio adquirió una enfermedad común llamada varicocele la cual no es causada por factores externos

como el ejercicio físico como lo afirma el demandante, por lo que no existe ninguna conexidad entre la instrucción, los operativos y las jornadas físicas y el daño jurídico alegado  Concluyó que si bien el varicocele lo adquirió el señor Carlos Julián Rueda Duarte prestando el servicio militar, no fue con ocasión del mismo, dado que la pérdida de capacidad laboral se debió a la enfermedad común. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 148 a 155 del cuaderno del Consejo de Estado):  No comparte la posición del Tribunal, por cuanto considera que en el caso concreto la entidad demandada no logró probar por ser de su cargo la excepción de culpa de la víctima como conducta que por acción o por 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01 E.A.S.T omisión del soldado, fuere generadora de la enfermedad de varicocele padecida y que a la postre causó que se le diera de baja en la carrera militar.  Consideró que de acuerdo a la condición de soldado recluta de Carlos

Julián Rueda Duarte el daño sufrido por éste consistente en la pérdida del 17% de su incapacidad parcial y permanente laboral, al momento en el que ocurrió el daño, el cual fu en desarrollo de un quehacer rutinario y diario de la vida militar y directamente relacionada con el servicio militar.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la enfermedad común sufrida por el señor Carlos Julián Rueda Duarte? 2.1.2. ¿Ha variado el régimen de responsabilidad objetiva con los conscriptos? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio

Público: 6

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01 E.A.S.T 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de

la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” El Tribunal trae a colación el siguiente proveído del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra del 24 de febrero de 2005 Rad 8500123-31-000-1993-00074-01(14170), donde se dijo: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01 E.A.S.T "En la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio." 2.2.2. La carga probatoria. En ese orden de ideas, tal y como señala el Código de Procedimiento Civil Art. 177 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su

escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. Así lo ha repetido el Consejo de Estado, v. gr: "Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 1 del C. de P. Civil, 77 de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01 E.A.S.T Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe

anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos."' 2.2.3. Deber de comprobar los supuestos de hecho El aforismo dice “dadme las pruebas y te daré el derecho”. Ello tendiente a exigir que, la norma jurídica de reconocimiento de petición de derechos, se funde en las pruebas que permitan al Juez o al operador jurídico entrar a dar la razón a quien los reclama y en su ausencia negarlos. En este evento, las meras especulaciones o afirmaciones no resultan ser de recibo, so pena de incursionar en la conducta reprochable penalmente de prevaricato. Para el efecto, la norma aludida se encuentra en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente dice: “ARTÍCULO 174. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. 2.3. Las pruebas obrantes. Obran los siguientes en el plenario:  A folios 6 a 8 obra copia de la ficha medica de antecedentes realizada al señor Carlos Julián Rueda Duarte por la Dirección de Sanidad del Ejército. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01 E.A.S.T  A folios 9, 10 y 11 obra copia del acta de junta médica laboral registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército. Realizada al señor Carlos Julián Rueda Duarte. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe destacar las siguientes situaciones:  De las pruebas obrantes en el plenario y de acuerdo al escrito de la demanda se desprende, que el señor Carlos Julián Rueda Duarte ingresó a las filas del Ejército Nacional como soldado regular para prestar el servicio militar obligatorio.  Si bien lo único que se encuentra debidamente acreditado es la existencia del daño antijurídico como es la enfermedad común llamada varicocele sufrida por el señor Carlos Julián Rueda Duarte, también considera esta Delegada del Ministerio Público que el mencionado daño no puede ser atribuido a la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional, en atención a que una vez analizado el material probatorio obrante en el expediente, no se acreditó falla del servicio alguna, de la cual se hubiere derivado la enfermedad común, pues no existen pruebas que suministren certeza de la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Policía Nacional sobre los cargos que se le endilgan. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01 E.A.S.T  Para esta Delegada es acertada la posición del Tribunal Administrativo de Santander, cuando manifiesta en la sentencia “El varicocele no es causado por factores externos como el ejercicio físico, por lo que no existe ninguna conexidad entre la instrucción, los operativos y las jornadas físicas que realizara Carlos Julián Rueda Duarte durante el término en que prestó el servicio militar obligatorio y la enfermedad común que adquirió, pues claro que si bien el varicocele lo adquirió prestando el servicio y a un daño antijurídico, no fue por razón del servicio militar obligatorio”.  La parte demandante no demostró que la causa de la enfermedad fuera consecuencia de la negligencia por parte de la entidades demandas, es decir que sus pretensiones se fundan en especulaciones, más no en pruebas tal como lo ordena la normatividad planteada en el marco normativo, pues dado que no se probó el nexo causal entre la falla alegada y el daño, no le es imputable a las entidades demandadas, responsabilidad por la incapacidad laboral del accionante. Es necesario demostrar el nexo entre los actos y hechos de las entidades estatales con la causa eficiente de la enfermedad común, del cual se pretende reparación.  Por tanto los argumentos presentados constituyen conjeturas que no sirven de sustento para las decisiones jurídicas que se solicitan en la demanda, por tanto el daño referido decimos que no es imputable a la demandada ya que esta Delegada, igualmente que el Tribunal Contencioso Administrativo

de Santander, admite que ni siquiera pudiera hablarse de un hecho notorio frente al cual la jurisdicción está obligada a aplicarlo para el caso. En resumen existe defecto fáctico que impide deprecar la responsabilidad administrativa solicitada en la demanda. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01 E.A.S.T  Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia. Cabe advertir que el régimen de responsabilidad objetiva con los conscriptos no ha variado, pero este hace relación exclusivamente con los daños producidos durante el servicio militar, pero no frente a que las patologías orgánicas que se suscitan como causa es ajena al servicio.  Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegada comparte los argumentos presentados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que lo conllevaron a denegar las pretensiones de los demandantes y por lo tanto solicita al H. Consejo de Estado confirmar la sentencia recurrida.  La Procuraduría General de la Nación en la búsqueda de la eficiencia y la transparencia del debido proceso y protección de las garantías básicas

constitucionales, a través de esta Delegada solicita sean exonerados de responsabilidad patrimonial el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, debe ser CONFIRMADA, exonerando administrativamente a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, consecuentemente negando las súplicas de la demanda.

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47480 680012331000200100067 01

E.A.S.T

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co