PGN - REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Por riesgo excepcional según jurisprudencia de

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Daños y perjuicios sufridos por incumplimiento de los pagos de recobros por beneficios de salud RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 7 de junio de 2013

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13–101

Acción: Reparación Directa Radicado: 050012331000200400910 01 (46673)

Actor: Liliana María Moreno y Otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía

Nacional Honorable Señor Consejero Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante

el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES  La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la señora LILIANA MARÍA MORENO RAMOS y otros, RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación.

Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa en la culpa/PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores

de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Falla del servicio por acción u omisión de la administración/RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Falla del servicio según jurisprudencia del Consejo de Estado/RÉGIMÉN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Daño especial que rompe con el equilibrio de las cargas públicas/RÉGIMÉN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Daño especial según Jurisprudencia del Consejo de Estado/RÉGIMÉN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Por riesgo excepcional según jurisprudencia del Consejo de Estado Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio, cuando en la producción del hecho dañoso interviene la

Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el 2 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838 equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente manifiesta el

H. Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepciona, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; por manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir.

DECISIÓN JUDICIAL-Debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso según regulación legal CARGA DE LA PRUEBA-Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen Conforme al mismo estatuto procesal1 incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, excepto los

hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. 1 Código de Procedimiento Civil – Articulo 177 3 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 18 de septiembre de 2013

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13–177

Acción: Reparación Directa Radicado: 250002326000200800778 01 (46545)

Actor: Caja de Compensación Familiar - COMPENSAR

Demandado: Ministerio de la Protección Social y Fidufosyga Honorable Señor Consejero Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES  La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la Caja de Compensación Familiar – COMPENSAR, 4 250002326000200800778 01 (46545)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838 solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera –

Subsección B que se hicieran las siguientes declaraciones y/o condenas: “(…) 1.- Que se declare administrativamente responsable a la NaciónMinisterio de la protección Social y/o al Consorcio Fidufosyga 2005 por los daños y perjuicios antijurídicos sufridos por COMPENSAR a raíz del incumplimiento en los pagos por concepto de “recobros” por beneficios de salud ordenados por fallos judiciales de tutela y decisiones del Comité Técnico Científico. 2.- Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se condene a la Nación - Ministerio de la Protección Social y/o al Consorcio Fidufosyga 2005 a pagar los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que se describen en el acápite 6 de la presente demanda o el monto mayor que resulte probado. 3.- Que las sumas a que sea condenada la Nación - Ministerio de la Protección Social y lo al Consorcio Fidufosyga 2005 se aumente con los intereses moratorias, a la tasa máxima permitida por ley, desde cuando se hicieron o debieron hacerse los pagos respectivos y hasta que se haga el respectivo pago. 4.- Que si fuere procedente, las sumas a que sea condenada la Nación - Ministerio de la Protección Social y/o al Consorcio Fidufosyga 2005 por concepto de indemnización de perjuicios sean actualizados conforme al índice de precios al consumidor para evitar la pérdida del poder adquisitivo. 5.- Ordenar a la Nación - Ministerio de la Protección Social y/o Consorcio Fidufosyga 2005 que a partir de la ejecutoria de la

sentencia, pague oportunamente los recobros que le sean presentados por COMPENSAR. 6.- Que se condene en costas a la parte demandada.

7. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Que de no acogerse las pretensiones principales, se acojan las siguientes: 1.- Que se declare administrativamente responsable a la NaciónMinisterio de la Protección Social por los daños y perjuicios antijurídicos sufridos por COMPENSAR a raíz del incumplimiento en los pagos por concepto de “recobros” por beneficios de salud 5 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838 ordenados por fallos judiciales de tutela y decisiones del Comité Técnico Científico. 2.- Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se condene a la Nación - Ministerio de la Protección Social a pagar los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que se describen en el acápite 6 de la presente demanda o el monto mayor que resulte probado. 3.- Que las sumas a que sea condenada la Nación - Ministerio de la Protección Social se aumente con los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, desde cuando se hicieron o debieron hacerse los pagos respectivos y hasta que se haga el respectivo pago. 4.- Que si fuere procedente, las sumas a que sea condenada la Nación - Ministerio de fa Protección Social por concepto de indemnización de perjuicios sean actualizadas conforme al índice de

precios del consumidor para evitar la pérdida del poder adquisitivo. 5.- Ordenar a la Nación - Ministerio de la Protección Social que a partir de la ejecutoria de la sentencia, pague oportunamente los recobras que le sean presentados por COMPENSAR. 6.- Que se condene en costas a las partes demandadas. 7.- Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. (…)” Posteriormente, la parte actora modificó las pretensiones de la demanda en el sentido de dirigirla contra los miembros del consorcio FIDUFOSYGA 2005, y solicitando condenar a los demandados al pago de la suma de $13.996'323.446 por concepto perjuicios materiales a título de lucro cesante y daño emergente. Contestación Ministerio de la Protección Social La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y, frente a los hechos, manifestó que si no se pagaron los recobros a la EPS 6 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838 demandante fue porque esta incumplió la obligación de presentarlos y radicarlos en debida forma. En su defensa formuló las excepciones “caducidad” y “culpa exclusiva de la víctima”. Consorcio Fidufosyga Dentro de la oportunidad correspondiente contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y proponiendo las excepciones “caducidad”, “improcedencia de la reparación directa”, “cumplimiento estricto de los procedimientos legales para el trámite de las solicitudes de

recobro”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, y “ausencia de responsabilidad”. Sentencia Por sentencia del 6 de junio de 2012 el Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B negó las pretensiones de la demanda, con base en las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…)

63. No obstante lo anterior, de la revisión de la pruebas allegadas al proceso, la sala encuentra que el presunto daño causado no está probado dentro proceso por las siguientes consideraciones que pasan a exponerse.

64. Con la presentación de la demanda, la parte actora presentó sólo una relación sobre los recobros radicados ante el FOSYGA en el cual se relacionó sin soporte alguno los números de recobros, números de radicaciones, fechas de facturaciones, fechas posibles de pago, números de facturas, fechas de facturas, fechas de pago y valores presentados.

(…) 7 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838

70. Del dictamen anteriormente enunciado, se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran en los términos del numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. Dentro del referido traslado, la única parte que solicitó complementación del dictamen fue el apoderado del Consorcio Fidufosyga 2005…, complementación que finalmente fue ordenada por auto del15 de septiembre de 2010.

(…)

72. Así las cosas, de la revisión del dictamen y su respectiva complementación, la sala encuentra que no está acreditada en debida

forma la existencia del daño. Es así como, inicialmente al perito se le solicitó determinar el estado de la facturación de los recobros presentado por la demandante a partir de los libros contables, balances y comprobantes de ingreso y estado financieros de Compensar, los cuales tendrían valor siempre y cuando el auxiliar anexara copia de los mismos al dictamen para garantizar el derecho de contradicción a los demandados, y permitiera al juez establecer la veracidad de los resultados de dicho experticio.

73. Frente a lo anterior, la sala encuentra que hay que realizar algunas observaciones frente al referido dictamen pericial elaborado por el auxiliar de la justicia. Inicialmente, la sala encuentra que los documentos a partir de los cuales el auxiliar de la justicia realizó la labor encomendada no corresponden a los que debió analizar, ya que dentro del mismo no se aportaron los libros contables, balances, comprobantes de ingreso y estado financieros, conforme a lo solicitado inicialmente por la misma demandante.

74. De igual forma, realizó un análisis de 211 recobros radicados por Compensar a partir de los soportes de los mismos, los cuales no tienen la vocación probatoria otorgada, ya que estos son documentos que han estado en poder de la demandante sin que exista certeza que los mismos fueron los realmente radicados en su oportunidad como soporte del recobro.

75. Así mismo, dichos documentos corresponden a una muestra de 211 recobros presuntamente radicados por Compensar ante el FOSYGA por un espacio de 6 años, en tanto los recobros sobre los cuales se fundamenta las pretensiones de la demanda, de conformidad con la relación presentada por la parte actora con la

demanda, superan los 17.000 recobros, de los que se tiene que la muestra realizada y de la cual se aportaron los respectivos soportes corresponde al 1.2% de total de los recobros objeto de la demanda.

76. En suma, los documentos puestos a disposición del perito por parte actora, no tiene la vocación probatoria, en tanto no existe certeza que dichos documentos fueron los radicados en su oportunidad ante las demandadas para el recobro, y estos corresponden a una muestra que no permite establecer la identidad de presunto daño causado a la parte actora. 8 250002326000200800778 01 (46545)

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77. Es así como, la sala encuentra que la práctica de la prueba pericial en los términos como fueron solicitados por la parte actora y como finalmente se practicó, no permiten acreditar que efectivamente Compensar hubiere prestado un servicio no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, que dicho servicio fue solicitado su recobro ante Fidufosyga, y que frente al mismo se negó su pago injustificadamente.

78. En este sentido, la sala encuentra que para acreditar el presunto daño alegado por la parte actora consistente en la falta de reembolso de los pagos efectuados por el suministro de medicamentos o prestación de servicios hospitalarios no incluidos en el POS o derivados del cumplimiento de acciones de tutela o decisiones del Comité Técnico Científico, se requería que la prueba pericial que hubiere solicitado la parte actora tuviera como objeto determinar, si el servicio objeto de la factura de reembolso está o no contemplado en el

POS; si no está contemplado en el POS, si el servicio fue autorizado por el Comité Científico o en cumplimiento de una sentencia de tutela; si el servicio ordenado en cumplimiento de una sentencia de tutela o autorizado por el Comité Científico se prestó efectivamente, pues puede suceder que el servicio fue autorizado, pero no fue prestado, como por ejemplo, por causa del fallecimiento del paciente. Para este efecto, debe existir como anexo a la solicitud del recobro, copia auténtica del fallo de tutela o del acta del Comité Científico.

79. Así mismo, debió determinarse si la IPS que prestó el servicio lo facturó y si existe la factura de cobro a la EPS; si la EPS demandante efectivamente pagó el servicio a la IPS; y si la EPS demandante presentó la cuenta de recobro al Fosyga y la fecha de la presentación; si la cuenta de recobro presentada fue objetada por el Fosyga y en caso afirmativo indicar sus razones; si el Fosyga motivó la objeción, en caso de que el servicio o medicamento estuviere contemplado en el POS, señalar cual estaba incluido. 9 250002326000200800778 01 (46545)

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80. De igual forma, el dictamen debió establecer respecto de la totalidad de los recobros objeto del proceso y no sólo frente a una muestra aleatoria, si las cuentas de recobros fueron pagadas total, parcial o no fue pagada, y si entre la solicitud de la cuenta de recobro y la presentación de la demanda trascurrieron más de dos (2) años, para efectos de establecer la oportunidad de la demanda respecto del

recobro.

81. Finalmente, la elaboración del dictamen debió haberse realizado previa la verificación por parte del perito de que los recobras objeto de la experticia, efectivamente se hubieren radicado ante el Fidufosyga, y no como ocurrió en el presente caso, en el que la parte actora solicitó la revisión de documentos que reposaban en su poder, sin tener certeza de que dichas solicitudes fueron efectivamente radicadas. Así mismo, los documentos que reposaban en poder de la parte actora pudieron haber sido allegados con la presentación de la demanda como soporte a sus pretensiones, y para controvertir los que eventualmente provinieran de las entidades que negaron el recobro.

82. Así la cosas, la sala encuentra que dentro del proceso no obran pruebas que permitan determinar la existencia de los hechos, ya que sólo se aportaron al mismo elementos de convicción que permitieron establecer la legitimación de las partes, sin que se hubiere allegado prueba que permitiere tener por ciertos los hechos fundamento de la demanda.

83. Es así como, la parte actora con el dictamen solicitado y que efectivamente se practicó, el cual estaba encaminado a revisar solo los documentos que obraban en las dependencias de Compensar, y respecto de 211 recobros de los más de 17.000 solicitados en el presente proceso, no permite acreditar el presunto daño objeto de la demanda, al no haberse obtenido del mismo respuesta a los interrogantes planteados en antecedencia, sobre el medio de prueba idóneo en el presente caso.

84. Es así como, la prueba pericial elaborada por el auxiliar de la justicia se limitó al examen de la contabilidad de la demandante, y no

realizó una revisión física de cada uno de los documentos que acompañó las solicitudes de reembolso radicadas por Compensar ante Fidufosyga. Así las cosas, no es posible para determinar la existencia del presunto daño causado a la demandada, el análisis realizado por el auxiliar de la justicia, quien revisó sólo una muestra de los recobros presentados por el demandantes, ya que lo que le correspondía era la verificación física de todos esto recobros. (…)” Apelación 10 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838 Contrario a lo estimado por el A quo, para la parte actora la prueba pericial demostró de manera clara y manifiesta que los conceptos por los cuales se había hecho el reclamo obedecían a elementos, procedimientos, insumos y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de salud, que las glosas invocadas por el Consorcio Fidufosyga eran improcedentes, y que si la prueba arrimada no era suficiente, el funcionario judicial debió utilizar la facultad de decreto de oficioso de pruebas para el esclarecimiento de la verdad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico  ¿Se encuentra acreditado el daño consistente en omitir el pago de los recobros que la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR presentó ante el Consorcio Fidufosyga?

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un 11 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838 desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo

creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio2, cuando en la producción 2 Al respecto de este tema pueden consultarse sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tales como: Sentencia del 13 de mayo de 1996, expediente 10627; Sentencia del 5 de septiembre de 1996, expediente 10654; Sentencia del 3 de abril de 1997, expediente 12378; Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente 14787; Sentencia del 2 de mayo de 2002, expediente, 13251; Sentencia del 23 de Octubre de 2003. 12 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838 del hecho dañoso interviene la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial3, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben

soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente manifiesta el H. Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional4, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; por manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. Caso concreto Los hechos en que la parte actora se sustentó para intentar la presente acción fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) La Caja de Compensación Familiar - Compensar en su calidad de entidad promotora de salud ha suministrado servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud - POS derivado del cumplimiento de acciones de tutela y decisiones de los comités técnicos científicos, 3 Pueden tenerse como referencia las siguientes sentencias emitidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencia del 8 de febrero de 1999, expediente 10731; Sentencia del 29 de abril de 1994, expediente 7136; Sentencia del 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 4 En consideración de la aplicación del tema se relacionan las siguientes sentencias: Sentencia del 19 de abril de 2001, expediente 12179; Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 15571; Sentencia del 28 de junio de

2006, expediente 1995-00196. 13 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838 motivo por el cual solicitó el pago de dichos servicios al Fondo de Solidaria y Garantía - FOSYGA, sin que hasta la fecha se haya realizado el pago total por dichos servicios, con lo cual se le ha causado un detrimento patrimonial por la suma de $13.996'323.446. (…)” Prueba del Daño El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda tras considerar que no se arrimó al proceso medio de convicción alguno que permitiera corroborar los hechos narrados en la demanda y, en consecuencia, le negó las pretensiones solicitadas. Frente a lo anterior es menester señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del Código Contencioso Administrativo, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Conforme al mismo estatuto procesal5 incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En el presente asunto es claro que, aunque la parte actora manifestó haber presentado un sinnúmero de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA para recuperar los pagos que había realizado por el suministro de servicios de salud no incluidos en el POS (plan obligatorio de salud), por el cumplimiento a acciones de tutela y decisiones de los comités científicos, el A quo no tuvo a su mano los

5 Código de Procedimiento Civil – Articulo 177 14 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838 documentos originales o la copia auténtica de los mismos para poder corroborar lo afirmado en la demanda. En la demanda no aparecen individualizados cada uno de los recobros que resultaron rechazados por el FOSYGA, su fecha de presentación, las razones por las cuales fueron descartados, y la actuación posterior que COMPENSAR emprendió para corregir dicha falencia (si lo hizo). Del mismo modo, tampoco se allegó el antecedente correspondiente a cada recobro, esto es, el documento que demostrara que su prestación obedeció a un fallo de tutela o una decisión del comité técnico científico, ni las facturas contentivas de los valores que tuvo que sufragar para cubrirlo. Respecto a la prueba pericial decretada y practicada en el proceso le asiste razón al Tribunal el considerar que la misma no tiene el poder necesario para llevar a la convicción requerida para emitir un fallo condenatorio en contra de las entidades demandadas, ya que, siendo solicitado en dicha forma, la prueba se practicó sobre documentos que reposaban en poder de la parte COMPENSAR sin que se tenga certeza si los mismos correspondían a los que fueron radicados ante FIDUFOSYGA, y respecto de los cuales se negó su recobro por incumplimiento de requisitos. En la resolución No. 2933 de 2006, por medio de la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de

recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela, se indican los requisitos de debían cumplir las entidades interesadas en obtener el citado recobro 15 250002326000200800778 01 (46545) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-318838 En los artículos 9, 10 y 11 de la citada resolución, se enlistan los requisitos generales y especiales que debían contener las solicitudes de recobro, fueran por medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico Científico, y los originados en fallos de tutela, especificando cuales documentos debían anexarse para hacer viable dicha solicitud, pero como en el presente asunto se desconoce cuáles presentó y de cuales adolecían las solicitudes de recobro de la parte actora, no puede arribarse a la conclusión de que las glosas presentadas fueran improcedentes y que se hubiera negado de