PGN - REGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - Se debe demostrar la culpa grave

REPARACION DIRECTA-Departamento del Valle del Cauca por enriquecimiento sin causa RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Elementos, el daño antijurídico y la imputación DAÑO ANTIJURÍDICO-Definición Es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose así un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una carga pública, o antijurídico, si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado, del derecho legalmente protegido, de donde surge la conclusión de que el ciudadano no tiene el deber legal de soportarlo. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Se debe demostrar la culpa grave REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Se aplica en actividades cuya naturaleza implica la creación de un riesgo superior REGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Falla del servicio …Cuando en la producción del hecho dañino interviene la administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Daño especial …Se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Riesgo excepcional …Que se estructura cuando el individuo resulta expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar la generalidad de las personas, con el cual se ocasiona la

ruptura del equilibrio de las cargas públicas; de manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. 1 760012333002201501299 01 (62480) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-094168 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 22 de febrero de 2019

Doctor

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Consejero Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-018

Acción: Reparación Directa Radicación: 760012333002201501299 01 (62480)

Actor: Cooperativa de Vigilantes STARCOOP

C.T.A.

Demandados: Departamento del Valle del Cauca Honorable señor Consejero: Estando el proceso de la referencia en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la parte demandante, esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal especial, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES

Demanda 2 760012333002201501299 01 (62480) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-094168 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 Por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, la Cooperativa de Vigilantes STARCOOP C.T.A. presentó demanda contra el departamento del Valle del Cauca, para que dicha entidad fuera declarada administrativamente responsable y condenada al pago del servicio de vigilancia que dicha empresa prestó entre el 1° de enero y el 30 de junio de 2012. Contestación El departamento del Valle del Cauca manifestó que no estaban acreditados los elementos del enriquecimiento sin causa, pues no existía prueba de la efectiva prestación del servicio de vigilancia, ni del pregonado empobrecimiento de la parte actora con el correlativo enriquecimiento de la entidad, por lo cual, en su defensa, propuso la excepción “cobro de lo no debido”. Sentencia de Primera Instancia Mediante decisión del 25 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones que la parte actora esgrimió contra el departamento de Valle del Cauca, teniendo como presupuesto las siguientes consideraciones: El a quo comenzó por señalar que aunque el caso bajo estudio podría enmarcarse dentro del primer evento que la jurisprudencia había previsto para dar aplicación a la teoría del enriquecimiento sin causa o actio in rem verso, no encontró elementos de juicio para considerar que el departamento del Valle del Cauca, en virtud de su autoridad o

supremacía, hubiera constreñido a la firma contratista a la prestación de un servicio por fuera del contrato estatal. Agregó que tampoco se estaba en presencia de hechos relacionados con el derecho a la salud ni los eventos en los que, por la premura, pudiera omitirse la declaratoria de una urgencia manifiesta, por lo cual resultaba improcedente el reconocimiento patrimonial solicitado 3 760012333002201501299 01 (62480) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-094168 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 por la Cooperativa de Vigilantes STARCOOP. C.T.A., por no darse ninguno de los eventos que la jurisprudencia había previsto para la prosperidad de la “actio in rem verso”. Apelación La apoderada de la Cooperativa de Vigilantes STARCOOP CTA. solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, ya que en su consideración fue el departamento del Valle del Cauca el que indujo a que su representada continuara prestando el servicio de vigilancia, pues solicitó su permanencia hasta tanto se adelantara la adjudicación de un nuevo contrato. Agregó que la administración no podía alegar su propia culpa y pretender descargarla en la firma contratista, pues arguyendo la necesidad de la continuidad del servicio la llevó a continuar prestándolo por fuera de un marco contractual.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico

¿Se debe declarar la responsabilidad del departamento del Valle del Cauca con fundamento en el enriquecimiento sin causa que alegó la Cooperativa de Vigilantes STARCOOP C.T.A., por haber prestado el servicio de vigilancia sin una previa relación contractual? Análisis Jurídico El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política, que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 4 760012333002201501299 01 (62480) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-094168 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose así un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una carga pública, o antijurídico, si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado, del derecho legalmente protegido, de donde surge la conclusión de que el ciudadano no tiene el deber legal de soportarlo. En cuanto a la imputación, esta no es más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño.

Durante una época la jurisprudencia del Consejo de Estado persistió en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución de 1991: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Para efectos probatorios, de las mismas se han construido distintos títulos de imputación que el juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. 5 760012333002201501299 01 (62480) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-094168 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio1, cuando en la producción del hecho dañino interviene la administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial2, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los

administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente, ha manifestado el Honorable Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional3, que se estructura cuando el individuo resulta expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar la generalidad de las personas, con el cual se ocasiona la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; de manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. Caso Concreto En el presente asunto se encuentra acreditado que con ocasión de la suscripción del contrato No. 0552, la Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Privada STARCOOP C.T.A. prestó sus servicios al departamento del Valle del Cauca entre el 1° de mayo y el 31 de diciembre de 2011, acuerdo que tenía como objeto contratar 23 servicios de vigilancia y seguridad armada para garantizar el control y 1 Sobre el tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado del 13 de diciembre de 1993, exp. 10807, del 3 de abril de 1997, exp. 11187 y del 28 de agosto de 2014, exp. 27709. 2 Ver fallo del Consejo de Estado del 19 de abril de 2012, exp. 21515.

3 Sobre el particular ve la Sentencia del Consejo de Estado del 2 de mayo de 2016, exp. 37072. 6 760012333002201501299 01 (62480) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-094168 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 la supervisión de los usuarios y servidores públicos en las diferentes dependencias de la Gobernación del Valle del Cauca en todo el departamento y en la ciudad de Bogotá (Casa del Valle). Pese al vencimiento del contrato No. 0552 de 2011, la Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Privada STARCOOP C.T.A. continuó suministrando el servicio de vigilancia entre el 1° de enero y el 30 de junio de 2012, periodo por el cual concurrió a la jurisdicción para que, en aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa o “actio in rem verso”, se condenara al departamento del Valle del Cauca a su pago, pues habiéndose beneficiado del servicio de vigilancia prestado por la cooperativa STARCOOP C.T.A., no cumplió con el deber de cancelarlo, pese a que fue la entidad territorial la que solicitó su continuidad, así no existiera un contrato previo. Frente a casos como el que ocupa nuestra atención, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de jurisprudencia4, indicó que el enriquecimiento sin justa causa se admite de manera restringida, sólo en algunas hipótesis de carácter excepcional y aplicación restrictiva (sólo por razones de interés público o general),

que serían los siguientes: - Cuando fue exclusivamente la entidad, sin participación y sin culpa del particular, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó o impuso la ejecución de prestaciones en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. - En los casos en que es urgente y necesario adquirir bienes, servicios, obras, etc., para prestar un servicio que conduce a evitar una amenaza o lesión inminente e irreversible al derecho –fundamentala la salud. La urgencia y necesidad deben ser manifiestas, que impidan adelantar el procedimiento de selección y la celebración de los contratos. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 7 760012333002201501299 01 (62480) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-094168 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 - Cuando debiéndose declarar la urgencia manifiesta, la entidad omitió tal declaratoria y procede a solicitar las obras, bienes, etc., sin contrato escrito alguno. De los eventos citados por el Consejo de Estado puede afirmarse, claramente, que los dos últimos no serían aplicables al caso bajo estudio, quedando por establecer si por haberse solicitado la continuidad del servicio de vigilancia, el Departamento del Valle del Cauca impuso su supremacía o autoridad, constriñendo o

imponiéndole a la entidad actora la ejecución del citado servicio en su beneficio, y por fuera del contrato estatal que ya se encontraba vencido. Consta que mediante oficio del 22 de diciembre de 2011 la Secretaría de Desarrollo Institucional y la Subdirección de Servicios Generales y Recursos Físicos del departamento de Valle del Cauca le indicó al Gerente Regional de STARCOOP C.T.A., “Como es de su conocimiento, el servicio de Seguridad Privada CTA en el Departamento del Valle del Cauca, termina el próximo 31 de diciembre del año en curso; sin embargo y por necesidad del servicio se hace necesario continuar con el servicio de vigilancia contratado con ustedes, mientras la nueva Administración Departamental determina la adjudicación del respectivo proceso”. Además del documento descrito en precedencia no existe ningún otro que demuestre exigencias o condicionamientos del departamento del Valle del Cauca a STARCOOP C.T.A. para que continuara prestando el servicio de vigilancia, y como del texto transcrito tampoco puede concluirse que se haya hecho uso de la supremacía o autoridad de la entidad territorial, también debe descartarse el estar inmerso en el primer evento que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha previsto como un enriquecimiento sin causa pasible de ser reparado con cargo al erario. 8 760012333002201501299 01 (62480) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-094168 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 Del mismo modo, aunque la parte actora allegó copia de las facturas de venta con las que solicitó a la Gobernación del Valle del Cauca el

pago del servicio de vigilancia prestado en el año 2012, dichos documentos tampoco contienen manifestación alguna de constreñimiento para que la citada Cooperativa de Vigilantes prestara o continuara prestando el servicio de vigilancia. En este orden de ideas, puede afirmarse que en el presente asunto ocurrió una situación especial de ausencia de proceso de selección y contrato previo a la prestación de un servicio del que requería el Departamento del Valle, frente al cual la firma contratista, ante la solicitud de la entidad territorial, optó por continuar prestando la vigilancia cuya contratación vencía el 31 de diciembre de 2011, pese a que estaba facultada para dejar de hacerlo por la inexistencia de un negocio jurídico que previera las condiciones y obligaciones de la citada relación contractual. Frente a la anterior eventualidad, la contratista debió optar por dejar de prestar el servicio en el momento en el que venció el contrato de vigilancia y seguridad armada para la que fue contratada, ya que a diferencia del sector privado, la contratación estatal exige solemnidades que son de orden público e imperativas para todas las partes que intervienen en ella, sin que la creencia de estar actuando de acuerdo al ordenamiento jurídico enerve dichos mandatos imperativos ni justifique su elusión. Así lo ha expresado el Consejo de Estado tanto en la sentencia de unificación de jurisprudencia citada en precedencia como en las emitidas con posterioridad, pues para dicha Corporación5, cuando se ejecutan prestaciones a favor de una entidad estatal sin que se haya celebrado el respectivo negocio jurídico en la forma dispuesta por la

ley, lo que se pretende es desconocer el cumplimiento de la norma 5 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN B - Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH - Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número: 05001-23-31-000-2006-01440-01(42623). 9 760012333002201501299 01 (62480) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-094168 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 imperativa, de una celebración del contrato por escrito y agotando los procedimientos de selección. Pese a lo anterior, antes de que esta controversia fuera presentada ante la justicia, el 10 de julio de 2012 la Cooperativa de Vigilantes STARCOOP C.T.A. y el departamento del Valle del Cauca llegaron a un acuerdo conciliatorio en el que la entidad territorial se comprometió a cancelar $ 769.085.112 por la prestación del servicio de vigilancia entre el 1° de enero y el 30 de junio de 2012, acuerdo que al ser sometido a la aprobación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca culminó con su improbación, por auto del 17 de septiembre de 2012. Las razones que se esgrimieron para no aprobar el citado acuerdo consistieron en no existir prueba fehaciente de una obligación a cargo

del Estado y que, por dicha razón, el mismo podía llegar a ser lesivo de los intereses de la administración, por lo cual necesariamente debía procederse a su improbación. Al conocer la apelación contra la improbación del acuerdo, el Consejo de Estado confirmó el auto emitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tras considerar que no era posible acceder al reconocimiento patrimonial acordado por las partes por no estar frente a uno de los tres eventos para la procedencia de la acción in rem verso, pues no encontró que la prestación del servicio de seguridad que prestó la Cooperativa de Seguridad STARCOOP C.T.A. se haya debido a una imposición del departamento del Valle del Cauca, que tampoco se trataba de hechos relacionados con un servicio de salud, ni de una de aquellas situaciones en las cuales se podía prescindir de declarar la urgencia manifiesta. Conforme a lo anterior, para el Ministerio Público no existen elementos de juicio para acceder a las pretensiones de la parte actora, pues aunque se haya prestado un servicio que no fue remunerado, tal 10 760012333002201501299 01 (62480) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-094168 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080 proceder no goza de protección legal ni jurisprudencial por haberse realizado al margen de lo previsto en las normas de orden público que regulan la contratación estatal. Así las cosas, al no encontrarnos frente a los eventos que jurisprudencialmente se han establecido para posibilitar la

prosperidad de la acción in rem verso con base en el enriquecimiento sin causa, la negación de las pretensiones de la demanda aparece ajustada a derecho y pasible de ser confirmada, máxime cuando ya existe un pronunciamiento previo que no encontró asidero en la reclamación de la parte actora, y por no haber nuevos elementos que permitan llegar a una decisión diferente. CONCLUSIÓN De conformidad con las normas citadas, la jurisprudencia invocada, las pruebas allegadas y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada no se encuentran reunidos los elementos exigidos para declarar la responsabilidad del departamento del Valle del Cauca con base en el enriquecimiento sin causa pregonado en la demanda, por lo cual esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, se permite solicitar la CONFIRMACIÓN DE

LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Del señor Consejero,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 11 760012333002201501299 01 (62480) 5CdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-094168 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12078-12079-12080