PGN - REGIMEN DE TRANSICION - Fue regulado por la ley 100 de 1993 dejando a salvo situació

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el cual se resuelve solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones PENSIÓN DE VEJEZ-Sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición según regulación legal REGIMEN DE TRANSICION-Sobre la edad para acceder a la pensión de vejez en este según jurisprudencia de la Corte Constitucional REGIMEN DE TRANSICION-Fue regulado por la ley 100 de 1993 dejando a salvo situación pensional de ciertas personas ….se aprecia, la filosofía de la Ley 100 de 1993 fue aumentar los requisitos para acceder a la pensión y los componentes de la misma; sin embargo, reguló el régimen de transición para dejar a salvo la situación pensional anterior de las personas que al 1º de abril de 1994, o 30 de junio de 1995 si laboraban en el nivel territorial, cumplieron los requisitos de edad o tiempo de servicio (mujeres 35 años de edad, hombres 40 años, o 15 o más años de servicios cotizados), que comprende la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez. REGIMEN DE TRANSICION-Sobre aplicación parcial o integral de este según sentencia del Consejo de Estado CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No procedencia contra entidad accionada al ser facultativa dadas las circunstancias en cada caso Este Despacho considera que no proceden en contra de la entidad accionada, teniendo en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 21 de abril de 2017, al analizar el artículo 183 de la Ley 1437 de 2011, estimó que el término “dispondrá” no significa

necesariamente que la condena se deba ordenar en todos los eventos, sino que es facultativo analizando las circunstancias de cada caso en particular

E-2020-083838

Demandante: Daniel Enrique Buendía Arnedo

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 042 E2020-083838 Bogotá, D. C., 28 de febrero de 2020 Doctor CESAR PALOMINO CORTÉS Consejero ponente Sección Segunda - Subsección “B” Consejo de Estado E S. D.

Referencia: 13001-23-33-000-2013-00550-01

No. Interno: 6173-2018

Demandante: Daniel Enrique Buendía Arnedo Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia (Ley 1437 de 2011) Procede esta agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El demandante a través de apoderado, solicitó se declare: 1) La nulidad parcial de la Resolución No. 00003954 de 10 de marzo de 2010, “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de Prestaciones Económicas en el

Sistema General de PensionesRégimen de Prima Media con Prestación Definida”

1. Se declare que ha operado el silencio administrativo negativo, en relación de la petición presentada el 5 de octubre de 2011, teniendo en cuenta, que el Instituto de Seguros Sociales, no dio respuesta a la solicitud presentada por el accionante, y en la que solicitaba se reliquidara la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales legales y extralegales percibidos en el último año de servicios. 3) Solicitó que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a COLPENSIONES liquidar la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales legales y extralegales devengados durante el último año de servicios, entre los que indicó: “…sueldo, sobresueldo, prima de antigüedad, prima legal y extralegal de junio y diciembre, prima de vacaciones, y, recargo nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, ORD diurno domingo y festivo, ORD nocturno y festivo, permiso remunerado y ajuste de horas extras…”.

E-2020-083838

Demandante: Daniel Enrique Buendía Arnedo

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 4) Se ordene a la demandada, a pagar las diferencias indexadas de la Pensión de Jubilación devengada por el demandante, que resulten entre lo pagado como primera mesada y lo realmente debido, teniendo en cuenta el 75% del promedio de

los factores salariales legales y extralegales; a partir del 01 de abril del año de 2010 hasta que se produzca efectivamente el pago. 5) Se ordene a la entidad demandada a pagar los intereses moratorios mes por mes, sobre las mesadas pensionales adeudadas, desde el día 01 de abril del año 2010, fecha desde la cual se hicieron exigibles tales sumas hasta que efectivamente se realice el pago. 6) Se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. I.1. HECHOS El apoderado señala que el demandante laboró en calidad de servidor público, desde el día 20 de abril de 1981 hasta el 1 de noviembre de 1997, fecha en la que por sustitución patronal pasó a ser servidor de la empresa TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. S.A. E.S.P. Hoy VISTA CAPITAL S.A. en LIQUIDACIÓN, hasta el día 28 de febrero de 2006, fecha en la cual se dio por terminado su contrato de trabajo. La empresa TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. S.A. E.S.P. Hoy VISTA CAPITAL s.a. en liquidación, suscribió Convención Colectiva de Trabajo con el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA –SINTRAELECOL, con vigencia entre el día 1 de Enero de 2004 y el 31 de Diciembre de 2007, de la cual el accionante era beneficiario. La Empresa TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. S.A. E.S.P. Hoy VISTA CAPITAL S.A. EN LIQUIDACIÓN, pagó al demandante dentro del último año de prestación de servicios, lo siguiente:

E-2020-083838

Demandante: Daniel Enrique Buendía Arnedo

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 Considera que el promedio salarial, actualizado de conformidad con el índice de Precios al Consumidor.-IPC desde el día 28 de febrero de 2006 hasta el día 01 de abril de 2010, arroja un valor de $ 4.481.099 Indica que una vez el señor Daniel Enrique Buendía Arnedo, cumplió los requisitos de edad exigido por la Ley 33 de 1985, presentó reclamación ante el Instituto de Seguros Sociales, es así, que a través de la Resolución No. 00003954 del 10 de marzo de 2010, se le reconoció la Pensión de Jubilación, a partir del día 1 de abril de 2010, fecha en la cual cumplió 55 años de edad. Señala el apoderado que la pensión de Jubilación fue reconocida por la demandada en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, indicando como cuantía de la prestación una suma equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, determinado por el promedio de los salarios básicos devengados por el accionante durante el periodo comprendido entre el día 1 de agosto de 1997 y el 28 de febrero de 2006 y que para determinar el Ingreso Base de Liquidación con el cual fue liquidada la Pensión no se incluyeron todos los factores salariales legales y extralegales devengados

durante el último año de prestación de servicios. Por último indica, que el 5 de octubre de 2011, el accionante radicó petición con la finalidad de reclamar del instituto de Seguros Sociales la reliquidación de la Pensión de Jubilación aplicando el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, sin obtener hasta la fecha de esta acción respuesta alguna sobre su derecho. I.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 2°, 5°, 13, 42, 48, 53 y 209 de la Constitución Política, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985; artículos 11, 36 y 283 de la Ley 100 de 1993, Ley 4ª de 1996, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978, y Decreto 813 de 1994. Argumentó que la entidad accionada, trasgredió las disposiciones legales y constitucionales al negar la requidación de la pensión del demandante, por cuanto no se liquidó conforme a las reglas del régimen del que era beneficiario, por lo que considera que es necesario dar aplicación al artículo 4° de la Ley 4° de 1996, al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y al artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y considera desacertada la posición tomada por la entidad demandada, al dejar de aplicar normas y beneficios convencionales al accionante. I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El ente accionado no contestó la demanda. 1.4 FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante proveído del 23 de marzo de 2018, declaró

la nulidad parcial de la Resolución No. 0003954 del 10 de marzo de 2010, y la nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto del 5 de enero de 2012, como producto del silencio administrativo negativo, en relación con la solicitud de reajuste de la mesada

E-2020-083838

Demandante: Daniel Enrique Buendía Arnedo

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 pensional formulada el 5 de octubre 2011, mediante la cual se negó la solicitud de reliquidación de la mesada pensional del señor Daniel Enrique Buendía Arnedo. A título de restablecimiento del derecho condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, a reliquidar a partir del 1 de abril de 2010, la mesada de pensión de jubilación del demandante, incluyendo los factores salariales de: prima de antigüedad, prima legal de servicio junio, prima legal de servicio diciembre, prima de vacaciones, prima extralegal servicio de junio, prima extralegal de servicio diciembre, recargos nocturnos, y horas extras diurnas y nocturnas, y al momento del reconocimiento la demandada deberá efectuar los descuentos pertinentes respecto de dichos factores, en caso de no haber sido hechos con anterioridad. Así mismo, ordenó que las sumas liquidadas deberán reajustarse en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y condenó a la entidad demandada al pago de costas

procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, a la que se le incluirá las agencias en derecho fijadas en la suma de $240.191. Señala el ad quo que la accionada debió aplicar de manera íntegra el régimen de transición e incluir todos los factores salariales, así mismo, en el fallo de primera instancia indicó: “… En el caso sub lite se tiene que el accionante cumplió con la edad pensional del régimen anterior del sector oficial (Ley 33 de 1985), esto es, los 55 años, el 21 de diciembre de 2008; y laboró por más de 20 años en el sector público, lo cual evidencia que consolidó su derecho pensional en el régimen anterior que le era aplicable, mucho antes del 31 de julio de 2010, fecha general de extinción del régimen de transición (dado que laboró hasta el año 2006), razón por la cual no resulta necesario analizar si se le aplicaría la excepción de la transición hasta el año 2014… Así las cosas, y teniendo en cuenta la Sala la certeza de la vigencia del régimen de transición en el caso de autos, conforme a la Ley 100 de 1993 y al Acto Legislativo No. 1 de 2005, debe concluirse,…que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable… ” 1.5 RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada, presentó recurso de apelación, contra la

sentencia de primera instancia, y solicita absolver a Colpensiones, teniendo en cuenta que la entidad le reconoció al demandante la pensión de vejez, a través de la Resolución No. 0003954 del 10 de marzo de 2010 y aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, invoca como soporte del recurso de alzada la Sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 de la Corte Constitucional, la Circular Conjunta No. 004 del 12 de abril de 2016, la Sentencia C539 de 2013 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, del 25 de febrero de 2016, Radicado 110010315000201600103004. Señala además que no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados por el demandante, por cuanto el precedente de la Corte

E-2020-083838

Demandante: Daniel Enrique Buendía Arnedo

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 Constitucional es vinculante y de obligatorio cumplimiento y prima sobre cualquier pronunciamiento que se encuentre en contravía de lo establecido por la Corporación.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico a dilucidar en el presente asunto consiste en determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, aplicando para el cálculo del ingreso base de liquidación todos los factores salariales que percibió durante el

último año de servicios. El Despacho antes de resolver el problema jurídico planteado, considera pertinente precisar que la entidad accionada le reconoció a la demandante el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 19931, y en ese orden aplicó el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, de ahí que sea necesario exponer a continuación el desarrollo jurisprudencial que sobre el tema se ha dado, puesto que ello determinará el precedente judicial a utilizar en el sub judice y de contera definir si el accionante realmente tiene derecho a obtener la reliquidación pensional que procura hacer valer, aspecto central de la controversia. 2.1. Régimen de transición (jurisprudencia aplicable) El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el ingreso base de liquidación de la pensión, consagró: “ARTICULO. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años

de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168 de 1995. Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o 1 Resolución 00003954 del 10 de marzo de 2010

E-2020-083838

Demandante: Daniel Enrique Buendía Arnedo

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO.- Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” se aprecia, la filosofía de la Ley 100 de 1993 fue aumentar los requisitos para acceder a la

pensión y los componentes de la misma; sin embargo, reguló el régimen de transición para dejar a salvo la situación pensional anterior de las personas que al 1º de abril de 1994, o 30 de junio de 1995 si laboraban en el nivel territorial, cumplieron los requisitos de edad o tiempo de servicio (mujeres 35 años de edad, hombres 40 años, o 15 o más años de servicios cotizados), que comprende la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez. La Corte Constitucional en la sentencia C-258-2013, cuando revisó el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, consideró que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 beneficia la aplicación de la normatividad anterior, pero solo respecto a los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación, esto es la edad, el tiempo de servicio y el monto, pues el ingreso base de liquidación se haría de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; al respecto, dijo: “El precepto acusado señala que el Ingreso Base de Liquidación será el “ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista”. Pese a la adopción de la Ley 100 y la configuración expresa del régimen de transición en su artículo 36, en la actualidad se sigue aplicando esa regla de Ingreso Base de Liquidación, por las razones expuestas en apartes previos. La Sala encuentra que las expresiones aludidas son inconstitucionales, por las razones que siguen: 4.3.5.7.1. La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja

a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[228], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a

E-2020-083838

Demandante: Daniel Enrique Buendía Arnedo

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad. 4.3.5.7.2. De otro lado, tal como ocurre con el tema de factores, la regla que se viene

aplicando de Ingreso Base de Liquidación conduce a la concesión de beneficios manifiestamente desproporcionados, con desconocimiento de los principios de solidaridad e igualdad. En efecto, el cálculo de las pensiones en ciertos casos con base en dicha interpretación del Ingreso Base de Liquidación condujo a pensiones de una cuantía muy elevada que sólo podían ser financiadas con subsidios públicos más altos, en términos absolutos y porcentuales, que los asignados a las demás pensiones reconocidas en el sistema. El caso extremo es el de las pensiones basadas en el ingreso mensual promedio de un periodo muy breve en comparación con toda la vida laboral del beneficiario. 4.3.5.7.3. Por último, de conformidad con lo antes expuesto, la transferencia de recursos a la que la regla de Ingreso Base de Liquidación conduce, también impone un sacrificio claramente desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social”.2 Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró en la sentencia del 25 de febrero de 2016, respecto a la aplicación parcial o integral del régimen de transición, específicamente sobre la sentencia C-258 de 2013, lo siguiente: “(…) Ahora bien, dado que dentro de sus competencias, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional, y que a su interior se aplican no uno sino múltiples regímenes normativos especiales de pensiones, en virtud del régimen de transición pensional, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse específicamente a las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición por parte de esta

jurisdicción y las ha considerado ajustadas a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de Congresistas y asimilados al mismo, precisamente en virtud de la sentencia C-258 de 2013. En efecto, la sentencia C-258 de 2013, proferida para definir la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4° de 1992, dispuso que en las pensiones cobijadas por el régimen pensional de Congresistas y asimilados a este, por tratarse de un régimen privilegiado, debían tener interpretaciones restrictivas y no amplias, en virtud del principio de sostenibilidad financiera establecido en la Constitución. Ahora, con la sentencia SU-230 de 2015 se generalizan los criterios de una sentencia cuya motivación se basó en argumentos de desigualdad frente a la 2 Corte Constitucional. Sentencia 258 del 7 de mayo de 2013. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

E-2020-083838

Demandante: Daniel Enrique Buendía Arnedo

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 generalidad de los afiliados a la seguridad social, y se señala por parte de la Corte Constitucional que la referida sentencia C-258 de 2013 constituye “precedente” para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de

constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4° de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. En efecto, señaló expresamente la sentencia C-258 de 2013 sobre el particular: “En este orden de ideas, el análisis de constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de la profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros. En consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados.” (subrayas originales de la sentencia). Quiere en esta oportunidad el Consejo de Estado señalar que, de conformidad con lo expuesto y como se expresó con anterioridad en esta providencia, el criterio

invariable de esta Corporación, sostenido en forma unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%). La única excepción a este criterio la constituyen las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4° de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, “las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”. Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura tradicional con respecto al ingreso base de las pensiones del régimen de transición, y que ahora reitera: 1) La complejidad de los regímenes especiales pensionales, aplicables en virtud del régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que tradicionalmente ha tenido esta Corporación respecto de la expresión “monto” contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2) Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencia de constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica. La variación interpretativa que pretende introducir la

sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un número significativamente menor de quienes se han beneficiado de la

E-2020-083838

Demandante: Daniel Enrique Buendía Arnedo

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 forma tradicional de liquidación, dada la inminente finalización del régimen de transición pensional. El principio constitucional de igualdad, en este caso se vería seriamente afectado en un aspecto cardinal de los derechos sociales como lo son las pensiones. Igual reflexión cabría sobre el impacto económico, que en todo caso ya se asumió para la generalidad de los pensionados, quedando muy pocos pendientes de esa decisión. Debe recordarse que el Acto Legislativo No. 1 de 2005, además de introducir el concepto de sostenibilidad financiera al sistema pensional, dispuso que el Estado “asumirá la deuda pensional que esté a su cargo”. 3) Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los regímenes

especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas. 4) La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporación haya sido accionada, por lo cual la sentencia SU-230 de 2015 no le sería aplicable, dado que como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, debería tener derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones. Cuando tal cosa suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema. 5) Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”, no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales. Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de “monto” en las pensiones del régim