PGN - REGIMEN DE TRANSICION - No se pierde al cambiarse a otro régimen porque se cumplió c

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Solicitud reliquidación de pensión RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Colfondos le negó el reconocimiento de la pensión a la demandante/RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado Como puede apreciarse, la filosofía de la Ley 100 de 1993 fue hacer más gravosos los requisitos para acceder a la pensión y los componentes de la misma; sin embargo, previó expresamente el régimen de transición, para dejar a salvo para aquellas personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran más de 35 años si es mujer, o 40 años si es hombre, o 15 o más años de servicios cotizados, el régimen anterior al 1º de abril de 1994, al cual se estuviera afiliado, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez. En el caso sublite se advierte que COLFONDOS le negó el reconocimiento de la pensión a la demandante, porque se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al sistema de ahorro individual con solidaridad, desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2009 al Fondo Horizonte supuesto por el cual se consideró que el perdió el régimen de transición que consagra el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a su vez, la regulación especial consagrada. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-No se pierde al cambiarse a otro régimen porque se cumplió con uno de los requisitos exigidos Se concluye entonces que por el cambio de régimen de prima media con prestación

definida al de ahorro individual no se pierde la transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque independientemente de que se contabilicen los 15 años de servicio, lo importante es que cumpla con cualquiera de los presupuestos allí exigidos al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º abril de 1994). De manera que y teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el caso del demandante quedó a salvo el régimen anterior, teniendo en cuenta que tenía 40 años de edad cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, sin que sea necesario contabilizar los 15 años de servicio para esa fecha, a pesar de que se cambió de régimen como ya se mencionó, por lo tanto, surge otro interrogante. ¿Cuál es la normatividad aplicable, teniendo en cuenta que se desempeñó por más de 10 años de servicio en la Rama Judicial? 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 371-2014

IUS 2014-274002 19-08-2014 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 8500123300020120024500

INTERNO No. 4135-2013

ACTOR : JORGE ENRIQUE GARCÍA PEDRAZA

DEMANDADO : COLPENSIONES

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el proceso que conoce el Consejo de Estado, por el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 1º de agosto de 2013, que profirió el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES La parte actora solicita se declarare configurado el silencio negativo, por no haber resuelto el recurso de apelación que interpuso contra 3 las Resoluciones 048256 del 15 de diciembre de 2011 y 00696 del 17 de enero de 2012, proferidas por el Asesor II y V.

Igualmente, pide se declare la nulidad de las Resoluciones 048256 del 15 de diciembre de 2011 y 00606 del 17 de enero de 2012, proferidas por el Asesor II y V de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C., por medio de las cuales, le negaron el reconocimiento de la pensión de vejez. Solicita que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se le ordene a COLPENSIONES le reeliquide la pensión de jubilación equivalente al 53.32% del último sueldo devengado, es decir, la asignación básica, más la prima de bonificación por gestión judicial y vacaciones. También pide que se ordene a COLPENSIONES a reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 53.32% del último sueldo devengado, incluyendo la asignación básica, más

primas, bonificación por gestión judicial y vacaciones. Subsidiariamente, en el evento en que no se trámite favorablemente la principal, que se le reconozca la pensión de vejez con base en lo señalado en los artículos 31 del Decreto 2300 de 1968 y 29 del Decreto 3131 de 1968, disposiciones establecidas para todos los funcionarios públicos y que prevén que sí la persona llega a la edad de 65 años (retiro forzoso) y no reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, tienen derecho a la prestación en un 20% del último sueldo devengado y 2% adicional por cada año de servicio, evento en el cual ya no se tendría en cuenta solamente los 14 años de servicios prestados a la Rama Judicial sino también se deben computar los 2 años que desempeñó en la Contraloría del Departamento de Casanare y el año como diputado de la Asamblea de 4 Boyacá, de conformidad con los artículos 56 a 58 del Código del Régimen Departamental. 1.1. HECHOS: 1.1.1. El demandante nació el 6 de diciembre de 1943 y prestó sus servicios profesionales a diferentes entidades del Estado por más de 17 años, 14 de los cuales fueron en la Rama Judicial en calidad de juez y magistrado del Tribunal Administrativo de Casanare, desde el 30 de junio de 1995 hasta el 6 de junio de 2009. 1.1.2. El 19 de noviembre de 2009 le solicitó al Seguro Social le reconociera la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, en concordancia con el

artículo 136 del Decreto 1660 de 1978, pero como transcurrió más de un año sin que produjera algún pronunciamiento presentó acción de tutela ante el Juzgado 2º Penal del Circuito de Yopal, ente judicial que le concedió el derecho y ordenó el otorgamiento de la prestación en el término de 48 horas. 1.1.3. El Seguro Social le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 048256, argumentando que no había cotizado a este ente de previsión, sino 6 años, 4 meses y 12 días, y que para el 1º de abril de 1994 no contaba con 15 años de aportes o cotizaciones al sistema, razón por la cual, perdió el derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Decisión que no le fue notificada personalmente, no obstante, una vez, se notificó por conducta concluyente interpuso el recurso de apelación. 5 1.1.4. El ISS profirió dos actos administrativos para resolver el mismo asunto y respecto de los cuales interpuso el recurso de apelación, sin embargo, no fueron desatados, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN: La parte actora, en apoyo de sus pretensiones, argumentó que COLPENSIONES al negarle el reconocimiento de la pensión de jubilación desconoció el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en ese orden, al aplicarle la nueva normatividad, lo sometió a unos requisitos más amplios a los

establecidos por la regulación especial; y adicionalmente, le exigió para efectos de continuar con el régimen de transición, que el 1º de abril debía contar con 15 años de servicio, teniendo en cuenta que se trasladó del régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen Individual. Señaló que si bien, se trasladó de régimen, lo hizo por los engaños de que fue objeto por parte del BBVA Horizonte, no obstante, cuando advirtió antes de cumplir la edad de retiro forzoso (65 años) que no tenía los 20 años de servicio para solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación, elevó petición a la aseguradora para que le informara a qué pensión de jubilación tenía derecho, no obstante, le manifestaron que debía continuar haciendo aportes extraordinarios con el fin de recibir una pensión equivalente a $6.000.000, razón por la que decidió trasladarse a COLPENSIONES, entidad que le debía reconocer la prestación con el régimen especial, una vez, transcurrieran los tres años que le faltaban, sin embargo, le negó el traslado, por lo que tuvo que instaurar un tutela para que le ampararan el derecho. 6

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad pública argumentó que los actos acusados se ajustan a lo establecido por la Ley 100 de 1993 y a lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y 1024 de 2004, como quiera que el demandante perdió el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladó

del régimen de prima media con prestación definida y no contabilizar a 1º de abril de 1994, además de los 40 años de edad, los 15 años de servicio. Señaló que el demandante tampoco tiene derecho al reconocimiento de la pensión, con base en la regulación del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y 29 del Decreto 3131 de 1968, teniendo en cuenta los mismos presupuestos, esto es, que el demandante de manera voluntaria se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad y haber regresado luego al primero, por tanto, no puede ser beneficiario de la normatividad especial, sino al artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido y ausencia de causa para demandar.

3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Casanare declaró la nulidad de los actos demandados, porque consideró que el accionante se encontraba en el régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, beneficiario del mismo; y si bien, se trasladó del 7 régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, también lo es que y de acuerdo con la sentencia C-789 de 2002, las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio, podían regresar en cualquier tiempo al primer régimen, conforme al principio de proporcionalidad.

Consideró que negar el reconocimiento constituye un desconocimiento a la justicia y los postulados regulados en el preámbulo, los artículos

1º, 2º, 228 y 230 de la Constitución Política, así como a los principios de igualdad y protección al trabajo establecidos en los artículos 25 y 53 ibídem y a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad reconocidos expresamente en las sentencias C-1024 de 2004, C-516, C-623 del mismo año, C-789 de 2002 y C-625 de 1998. A su juicio el demandante no tiene derecho a la pretensión principal, esto es, a la aplicación del régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, porque a 1º de abril de 1994 no llevaba laborando en la Rama Judicial más de 10 años, pues sólo contabilizó 618 días, es decir, 88 semanas, 108 días como juez promiscuo municipal de Paipa y 60 días como diputado. Accedió a la pretensión subsidiaria, porque en su sentir, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con los artículos 31 del decreto 2400 de 1968 y 29 del Decreto 3135 del mismo año, esto es, el 20% del último sueldo más 2 años por cada año de servicio, teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 no puede derogar las normas que aseguran a los trabajadores que debían retirarse por edad una pensión de vejez proporcional al tiempo trabajado, de lo que se deduce para el presente caso, una excepción de inconstitucionalidad, razón por la que continúa regulando la condición más beneficiosa frente a la disminución de sus 8 derechos laborales o sociales por aplicación de la nueva frente a la anterior (Decreto 3135 de 1968).

Concluye y ordena el reconocimiento de la pensión a partir del 7 de junio de 2009, en un valor equivalente al 52.73% del último sueldo devengado, o sea, asignación básica, bonificación por gestión judicial, más doceavas partes de: prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios devengados durante el último año.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad apeló la sentencia y argumentó que el aquo pasó por alto que el demandante se trasladó a la AFP PORVENIR y estuvo cotizando para la pensión con este fondo, desde el 1º de junio de 1996 hasta el 1º de diciembre de 2008, es decir, que de conformidad con los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de 2008, perdió el régimen de transición del que era beneficiario, pues no tenía los 15 años exigidos por las disposiciones citadas, atendiendo la interpretación de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-789-2002, razón por la cual, no es dable el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos establecidos por la normatividad anterior (Decreto 3135 de 1968).

Agregó que la Corte Constitucional nuevamente en la sentencia C1024 de 2004 cuando revisó la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que prohibía el traslado entre regímenes pensionales en el caso de las personas beneficiarias del régimen de transición cuando les faltare 10 año o menos para cumplir los requisitos, se pronunció señalando que la disposición estaba conforme

a la Carta Política, pues la medida se justificaba para evitar la descapitalización del fondo común del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual. 9 Indicó que la alta corporación judicial en la sentencia de unificación SU-130 de 2013, con ponencia del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza ratificó lo señalado en la sentencia C-789 de 2002, esto es, que sólo los afiliados con más de 15 años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994 continuarían con el régimen de transición, a pesar de haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, en consecuencia, el demandante no cumplía con este presupuesto.

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA El problema jurídico se circunscribe a determinar si el demandante perdió el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado del régimen de prima de prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y regresado con posterioridad al primero, y en consecuencia, una vez resuelto, revisar si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo la regulación contemplada en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y 29 del Decreto 3135 de la misma anualidad.

El Despacho advierte que COLPENSIONES mediante las Resoluciones 048256 del 15 de diciembre de 2011 y 00696 del 17 de enero de 2012, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante por haber perdido el régimen de transición, teniendo en cuenta que se cambió del Régimen de Prima Media con Prestación

Definida al de Ahorro Individual. Decisión que quedó en firme mediante al acto presunto ficto por el silencio administrativo negativo al no resolver el recurso de apelación. Sobre el régimen de transición el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece: 10 “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con

base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.) (Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.)1 Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como 1 Los incisos 4 y 5 fueron declarados exequibles bajo los entendidos previstos en la sentencia C789 de 2002. 11 servidores públicos cualquiera sea el número de semanas

cotizadas o tiempo de servicio.” Como puede apreciarse, la filosofía de la Ley 100 de 1993 fue hacer más gravosos los requisitos para acceder a la pensión y los componentes de la misma; sin embargo, previó expresamente el régimen de transición, para dejar a salvo para aquellas personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran más de 35 años si es mujer, o 40 años si es hombre, o 15 o más años de servicios cotizados, el régimen anterior al 1º de abril de 1994, al cual se estuviera afiliado, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez. En el caso sublite se advierte que COLFONDOS le negó el reconocimiento de la pensión a la demandante, porque se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al sistema de ahorro individual con solidaridad, desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2009 al Fondo Horizonte supuesto por el cual se consideró que el perdió el régimen de transición que consagra el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a su vez, la regulación especial consagrada. Ahora bien, al revisar el inciso 4º del artículo 36 ibídem se advierte que efectivamente consagra que no es posible aplicar el régimen de transición establecido en el inciso 2º, cuando el trabajador haya escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad, así dispuso lo siguiente: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco

(35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.” 12 De igual modo, el inciso 5º es claro en señalar que tampoco se puede aplicar el régimen de transición consagrado en el inciso 2º, cuando la persona que habiendo seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad decida cambiarse luego al de prima media con prestación definida. Así, señaló expresamente: “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.” Sobre el anterior inciso, la Corte Constitucional en la sentencia C-78902 declaró su exequibilidad condicionada, en el entendido de que no se vulnera la teoría de los derechos adquiridos que contempla el artículo 58 de la Carta Política, pues no se puede considerar consolidado el derecho del servidor por el simple hecho de haber estado en el régimen de prima media con prestación definida cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1993), ya que se deben tener en cuenta las modificaciones que voluntariamente este haya efectuado con posterioridad, dado que sí para esa fecha no cumplía con los requisitos para obtener la pensión, sólo tenía una mera expectativa. Así manifestó: “En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de

entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad. En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que 13 no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media. Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo. En tal situación, la nueva ley sí hubiera transformado –de manera heterónomala expectativa legítima de quienes estaban

incluidos dentro del régimen de transición. Sin embargo, este no es el caso, y por lo tanto, lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición. En virtud de lo anterior, la Corte considera que el cargo formulado no puede prosperar, pues no se vulnera el artículo 58 de la Constitución cuando una disposición legal permite que quienes no han adquirido el derecho a la pensión, pero se encontraron temporalmente dentro del régimen de transición, renuncien voluntariamente a él. “ De igual modo, la Corte en esta misma sentencia atendiendo el principio de proporcionalidad, consideró que de todas formas el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se aplicaría siempre que el interesado acreditara haber cumplido 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993, siempre que estuviera afiliado al régimen a prima media con prestación definida e independientemente de que se hubiera cambiado con anterioridad al régimen de cuenta individual. “Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen

de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga 14 el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994) terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.

Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.” Con posterioridad el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 consagró la exigencia de los 15 años era necesario para continuar con el régimen de transición del artículo 36 ibídem, cuando el afiliado se traslada del régimen de prima media al individual y regresa al primero: “Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las 15 condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último. En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional.” Disposición que fue suspendida por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante auto del 5 de marzo de 2009, con ponencia de la magistrada Bertha Lucía Ramírez de Páez, porque, consideró que para efectos de cambiar de régimen no se pueden establecer más requisitos a los previstos por la ley, así sostuvo lo siguiente: “La exigencia de nuevas condiciones para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de Régimen para obtener el derecho de pensión, es a todas luces contraria a la Constitución y a la Ley. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de Régimen Pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio. Los beneficiarios del Régimen de Transición que se habían trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos de Pensiones) pueden regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Seguro Social), es decir, devolverse de las Administradoras de Fondos Pensionales al Seguro Social en cualquier tiempo antes de pensionarse y el único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al

Seguro Social, independientemente de cualquier otra exigencia.” Posteriormente, la Sección Segunda a través de la sentencia de 6 de abril de 2011 dentro de la acción de simple nulidad radicada con el No. 11001-03-25-000-2007-00054-00(1095-07), con ponencia del Consejero Doctor Gerardo Arenas Monsalve, decidió declarar la 16 nulidad parcial del literal b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, por estimar que: “Al efectuar la Sala una comparación entre las condiciones previstas por la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los requisitos del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, en especial el literal b), objeto de la demanda, se encuentra que no hay identidad entre los mismos, ya que lo dispuesto en el decreto reglamentario resulta lesivo, en la mayoría de las ocasiones, para quienes tienen la intención de volver al RPM con los beneficios de la transición, pues el saldo de la cuenta