PGN - REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS PARTICULARES - Funciones públicas permanentes que asume

CÁMARA DE COMERCIO-Los funcionarios que incurran en faltas disciplinarias, como consecuencia de las funciones públicas que cumplen, se les aplicará el régimen disciplinario consagrado para los particulares en el CGD. FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-A cargo de la procuraduría auxiliar disciplinaria Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 2021, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 39 de la Resolución 330 de 2021 REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS PARTICULARES-Competencia/ REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS PARTICULARES-En el ejercicio de las funciones públicas administrativas/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS PARTICULARES-Fundamento legal y jurisprudencial Sin embargo, a pesar de que la solicitante no ejerce la potestad disciplinaria, se

suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar, máxime si esta dependencia ya se pronunció sobre el tema; por ende, se transcribe el aparte pertinente del concepto C-59 – 2022, veamos:Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el establecimiento de una lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en el ejercicio de las funciones públicas administrativas.En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos —a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas—, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria. Al respecto, en la sentencia C037/03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C-286/96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS PARTICULARES-Constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares/RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS PARTICULARES-Cámaras de comercio y el código general disciplinario/RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE

LOS PARTICULARES-Funciones públicas permanentes que asumen, jurisprudencia/CÁMARA DE COMERCIO-Persona jurídica de derecho privado, la responsabilidad disciplinaria se predica del representante legal y de los miembros de la Junta Directiva Aunado a lo anterior, constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares, a través del siguiente supuesto, entre otros: «La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. En este supuesto, el legislador, para cada caso, señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo (sic), su duración, las características, y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc.». Es en este supuesto que encajan las cámaras de comercio, en la medida en que el legislador, a través de la figura de la descentralización por colaboración, les atribuyó funciones públicas de carácter administrativo (llevar a cabo la función registral: registro mercantil, de proponentes, el de entidades privadas sin ánimo de lucro, de turismo, de veedurías ciudadanas, etc.); y de carácter judicial (actuar como centros de conciliación y arbitraje). Y, en virtud de esas funciones públicas permanentes que asumen, la jurisprudencia ha precisado que como las cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, identificadas como corporaciones, la responsabilidad disciplinaria se predica del representante legal y

de los miembros de la Junta Directiva, en relación con el incumplimiento de los deberes funcionales públicos que les han sido asignados, según lo previsto en el artículo 70 del CGD. En el concepto C-155 – 2017 se indicó, sobre el particular, lo siguiente: 2 Bogotá, D. C., 28/04/2023 C-105 – 2022

SALIDA 28/04/2023

Doctora CAROLINA GÓMEZ ROJAS Secretaria general Cámara de Comercio de Villavicencio Avenida 40 24A-71 Villavicencio (Meta) secretaria.general@ccv.org.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-187961 del 04/04/2022 (C-2022-2390770) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno al régimen disciplinario aplicable a los cajeros de las cámaras de comercio, que prestan sus servicios en el área registral, comprendida dentro de la función pública del registro mercantil, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría

adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. Sin embargo, a pesar de que la solicitante no ejerce la potestad disciplinaria, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar, máxime si esta dependencia ya se pronunció sobre el tema; por ende, se transcribe el aparte pertinente del concepto C-59 – 2022, veamos: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el establecimiento de una

lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en el ejercicio de las funciones públicas administrativas. En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos —a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas—, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria. Al respecto, en la sentencia C-037/03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C-286/96, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: [E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6.º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es

públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse —se repite— en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo. Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado)3, aparece incorporado en el artículo 70 del CGD4, de cuya lectura se coligen los siguientes eventos: 1.- cuando ejerzan función pública5 de manera 3 Cfr. sentencias C-037/03, C-338/11 y C-135/16. 4 «ARTÍCULO 70. SUJETOS DISCIPLINABLES. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. // Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas

últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso». 5 «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017). 4 permanente o transitoria; 2.- cuando administren recursos públicos; 3.- cuando cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; y 4.- cuando actúen como auxiliares de la justicia. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos. Entonces, la competencia tanto de la PGN como de las personerías frente a estos particulares disciplinables, según lo consagrado en el artículo 92 del CGD ―el cual entró a regir, como ya se vio, el 29/03/2022―, es del siguiente tenor: «El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el artículo 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión». Esta atribución debe consultar lo dispuesto en el artículo 956 del CGD, así: «COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LAS PERSONERÍAS. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias

establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código». Por ende, cuando los agentes del ministerio público asuman el conocimiento de estos asuntos, deberán cumplir con las reglas de competencia fijadas entre sus dependencias para tal efecto7. Aunado a lo anterior, constitucionalmente8 es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares, a través del siguiente supuesto, entre otros9: «La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. En este supuesto, el legislador, para cada caso, señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo (sic), su duración, las características, y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc.»10. Es en este supuesto que encajan las cámaras de comercio, en la medida en que el legislador11, a través de la figura de la descentralización por 6 «ARTÍCULO 95. COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LAS PERSONERÍAS. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código». 7 Ver consulta C-100 – 2017. Por ejemplo, de conformidad con el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el

Decreto Ley 1951 de 2021, un factor competencial a tener en cuenta es el nivel nacional, departamental, distrital o municipal en el que los particulares desempeñan función pública (arts. 25-1l), 75-1i) y 76-1j). 8 «Artículo 123. […] La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio». 9 Este supuesto fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 2001, y reiterado en las sentencias C-233/02, C-37/03 y C-644/11, junto con los siguientes supuestos: - la previsión legal que autorice de manera general a las autoridades titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares su ejercicio, sin que se vacíe de contenido la competencia de la autoridad otorgante; y - la constitución de entidades en las que concurren particulares y órganos y/o entidades estatales para que los primeros colaboren en el ejercicio de funciones y actividades propias de los segundos, como por ejemplo, las asociaciones y fundaciones de participación mixta. 10 Cfr. sentencia C-644/11. 11 Principalmente, Código de Comercio; leyes 1150/07 y 1727/14; Decreto Ley 19/12; decretos 2150/95 y 2042/14. 5 colaboración, les atribuyó funciones públicas de carácter administrativo (llevar a cabo la función registral: registro mercantil, de proponentes, el de entidades privadas sin ánimo de lucro, de turismo, de veedurías ciudadanas, etc.); y de carácter judicial (actuar como centros de conciliación y arbitraje).

Y, en virtud de esas funciones públicas permanentes que asumen, la jurisprudencia12 ha precisado que como las cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, identificadas como corporaciones, la responsabilidad disciplinaria se predica del representante legal y de los miembros de la Junta Directiva, en relación con el incumplimiento de los deberes funcionales públicos que les han sido asignados, según lo previsto en el artículo 70 del CGD13. En el concepto C-155 – 2017 se indicó, sobre el particular, lo siguiente: Frente a esta última expresión14, la Corte declaró su exequibilidad condicionada así: cuando se trate de personas jurídicas, la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva, bajo el entendido [de] que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales15. Es decir, moduló los efectos de la inconstitucionalidad detectada, para «mantener en el ordenamiento el único contenido normativo compatible con la Constitución: el que restringía la responsabilidad disciplinaria del representante legal y de los miembros de la Junta Directiva16, a las faltas imputables por el incumplimiento de sus deberes funcionales. Todos los demás sentidos normativos fueron expulsados del ordenamiento legal»17. De manera que como el único sentido normativo posible —los demás fueron declarados inexequibles— se enlazó con los deberes funcionales, se retorna al criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares; es decir, «“el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no

funciones públicas” o, en términos más generales, que “el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen 12 Cfr. sentencia C-135/16. 13 «ARTÍCULO 70. SUJETOS DISCIPLINABLES. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. // Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso». 14 «ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo

texto es el siguiente:> // […] // <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva». 15 Ver sentencias C-1076/02 y C-84/13. 16 Dentro de las consideraciones a las cuales se hizo alusión en la sentencia C-1076/02, se extrae, por resultar pertinente, que «fue la voluntad del legislador establecer un régimen disciplinario especial para los particulares, abarcando aquellos que por el rol o papel que desempeñan, deberían entrar a responder por las actuaciones imputables a las personas jurídicas que dirigen […]». 17 Cfr. sentencia C-84/13. 6 de manera permanente o transitoria funciones públicas”»18. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos. Así las cosas, sin perjuicio del régimen de responsabilidades que fije cada cámara de comercio en su reglamento interno, y del ejercicio de las facultades correccionales allí establecidas, los funcionarios de estas corporaciones que incurran en faltas disciplinarias, como consecuencia de las funciones públicas que cumplen, se les aplicará el régimen disciplinario consagrado para los particulares en el CGD. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201119 y 39 de la Resolución 330 de 202120.

Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó FACS/XPGH C-105 – 2022

E-2022-187961 (C-2022-2390770) 18 Aparte citado en las sentencias C-37/03, C-338/11 y C-135/16, entre otras. 19 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 20 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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