PGN - REGIMEN ESPECIAL DEL AUXILIO DE CESANTIAS - Sector público tener presente evolución

ACCIÓN DE NULIDAD-Actos administrativos originados por el silencio administrativo negativo REGIMÉN ESPECIAL DEL AUXILIO CESANTIAS-Sector público tener presente evolución legal según jurisprudencia del Consejo de Estado REGIMÉN ESPECIAL DEL AUXILIO CESANTIAS-Sector público según regulación legal CESANTIAS-Régimen de liquidación y pago según regulación legal SANCIÓN-Pecuniaria procede cuando el juez de conocimiento advierte temeridad o mala según jurisprudencia del Consejo de Estado

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 036 E2018-124429 Bogotá, D. C., 13 de abril de 2018 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección “A”

H. Consejo De Estado

E S. D.

REF: 27001233300020130024201

No. Interno: 0608-2017

ACTOR: Francisco Agualimpia García

DEMANDADO: Departamento del Chocó-DASALUD ASUNTO: Apelación Sentencia –Ley 1437 ___________________________________________________

I. ANTECEDENTES El señor Francisco Agualimpia García, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante apoderada solicitó la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos, originados por el silencio administrativo negativo, de un lado, frente a la

petición de fecha 20 de agosto de 2010, radicada en la misma fecha en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, en el cual se solicitaba el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, con ocasión de la terminación del vínculo laboral y, de otra parte, en cuanto a la petición de fecha 19 de noviembre de 2010, también radicada el citado día en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, donde solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con ocasión del incumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para el pago de las cesantías definitivas a su favor.

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 3 A título de restablecimiento, solicitó condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 reglamentada, según el actor, por la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas correspondientes a los años 2005 a 2007, debiendo cancelar un día de salario por cada día de mora desde el 24 de agosto de 2010 hasta que se cancelen las cesantías definitivas. La liquidación de las sumas deberá hacerse tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, de acuerdo al numeral 4° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

1.1 HECHOS

Refirió el escrito de demanda que:

El actor laboró al Departamento Administrativo del Chocó, en el cargo de auxiliar de mantenimiento en la sede del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, desde el 31 de diciembre de 1997 hasta el 24 de junio de 2009. Al momento de su desvinculación no se le cancelaron las cesantías definitivas, a pesar de haberlas solicitado mediante derecho de petición de fecha 20 de agosto de 2010. Como consecuencia de la mora, el 19 de noviembre de 2010, solicitó ante el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, solicitó el Según la apoderada del demandante, los hechos demuestran que DASALUD-Chocó debe pagar a su representado la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 4 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La defensora sostuvo que con la no expedición de los actos acusados resultaron conculcados los artículos 53 de la Constitución; 1° del Decreto 2712 de 1999; 2 (numeral 1°, ordinal a), 3 (ordinales a y b ) 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 99 de la Ley 50 de 1990, 2°, parágrafo de la Ley 244 de 1995; artículo 5° de la Ley 1071 de 2006; 83, 138, 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2012; 302, 303 y 307 d la

Ley 1564 de 2012. Adujo que estamos frente a un acto ficto negativo, dado que se radicó la petición de reconocimiento de cesantías definitivas y la administración no cumplió su deber, por lo que ante tal omisión requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, desconociendo su derecho al pago oportuno de las cesantías, por lo que el legislador castiga la conducta morosa de las entidades accionadas, máxime cuando al momento de presentación de la demanda han transcurrido más de tres años, sin que se haya procedido el reconocimiento de su derecho. Después de explicar la evolución legal del auxilio de cesantías, su finalidad, así como la reglamentación de la sanción moratoria, señaló que ésta es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, para resarcir los daños que le causan con el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, pues su objeto es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran a percibir oportunamente sus cesantías, por lo que el legislador estableció un procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, la sanción a favor del trabajador de un día de salario por cada día de retardo, a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas Después de transcribir apartes de pronunciamientos judiciales del Consejo de estado y la Corte Constitucional, indicó que a su mandante claramente le asiste el derecho al pago de las cesantías definitivas y la correspondiente sanción moratoria (fls.1-14).

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 5 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Tal como lo señaló el a quo en el plenario, no existe constancia que DASALUD y el Departamento del Choco hubieren contestado la demanda, pues las mismas no reposan en el plenario, aunque llama la atención del Despacho que en la audiencia inicial se hubiese realizado alusión a la contestación de la demanda por parte del Departamento del Choco y DASALUD. 1.4 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2014, declaró la nulidad parcial de los actos fictos o presuntos resultantes del silencio administrativo negativo, respecto de las peticiones del 20 de agosto y 19 de noviembre de 2010, en cuanto denegaron el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, así como la sanción moratoria al hoy actor. Ordenó a DASALUD en Liquidación para que adelante las gestiones administrativas, presupuestales y financieras, tendiente a pagar al señor Francisco Agualimpia García las cesantías de los años 2006 y 2007 y la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, a partir del 24 de noviembre de 2010 y hasta la fecha en que sean efectivamente pagadas, equivalentes a un día de salario por cada día de retardo, el cual asciende a la suma de veintiocho mil nueve pesos ($28.009). Condenó en costas a la demandada, en cuantía del 5% de las pretensiones,

equivalentes a $ 1.683.110. El a quo, después de revisar las pruebas obrantes en el plenario, precisó que el actor se desempeñó como auxiliar de mantenimiento en DASALUD desde el 31 de diciembre de 1997 hasta el 24 de junio de 2009, sin que la citada entidad hubiera consignado al Fondo Nacional del Ahorros las cesantías definitivas, pues aparecen los aportes y el reporte de las vigencias fiscales de 1984 hasta 2005, es decir, que la demandada no consignó las correspondientes a los años 2006 y 2007.

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 6 Para el Tribunal, está demostrado que al accionante se le aceptó la renuncia el 24 de junio de 2009, que la administración tenía 15 días hábiles para reconocer las cesantías definitivas y 45 días hábiles para cancelárselas, pero trascurrieron cinco años, cinco meses y 4 días sin que se le haya reconocido y cancelado las cesantías definitivas, siendo acreedor en consecuencia de la sanción moratoria establecida por la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006. Precisó el a quo que la mora se presentó desde el 24 de noviembre de 2010 (día siguiente al vencimiento del término de los 45 días previsto en la Ley 244/95) y hasta que se haga efectivo el pago (fls.222-233). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de DASALUD en Liquidación interpuso recurso de alzada contra la

decisión de primera instancia, en el que sostuvo que al demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria reconocida por estar afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, circunstancia esta que no tuvo en cuenta el a quo. Adujo que la petición del pago de cesantías debió elevarla al citado Fondo y no a su representada, tal y como lo señala el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, por lo que el presunto silencio administrativo no puede generar ningún efecto, porque no pro9viene de la entidad obligada. Precisó que DASALUD se encuentra en un proceso de liquidación ordenado mediante Decreto 099 de 2013, estando en consecuencia en un caso de fuerza mayor para el cumplimiento de sus obligaciones.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia jurídica en el sub lite radica en establecer, si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías de los años 2006 y 2007, así

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 7 como la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, en virtud de los servicios prestados a DASALUD. 2.1. De las cesantías y la sanción moratoria Como punto de partida para resolver la controversia planteada, es necesario tener en cuenta la evolución legal del auxilio de cesantías y el sistema de liquidación de las mismas en el Fondo Nacional del Ahorro, de ahí que por su aporte práctico, esta

Delegada trae al sub lite las consideraciones que la Sección Segunda del Consejo de Estado realizó sobre este tema en sentencia del 27 de abril de 2017, rad. 66001233300020130044201 (1389-2015), C. P. Dra. Sandra Lisett Ibarra, así: “(…) Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público. El auxilio de cesantías se encuentra regulado en la Ley 6ª de 19451, que en su artículo 17 previó entre otras esta prestación, de la cual serían destinatarios los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. A su vez, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores

particulares”. Por su parte, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 “Sobre auxilio de cesantía”, en su artículo 1º reiteró el anterior precepto normativo, a saber: “Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 19682, se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para instituir la liquidación anual de las cesantías, al contemplar en su artículo 27 que cada año calendario, contado a partir del 1º 1 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. 2 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 8 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y

Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. A diferencia de las entidades públicas del orden nacional en las cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial, el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, disposiciones que consagran el carácter retroactivo del régimen de cesantías, en el que se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio. En el año 1990, con ocasión de la expedición de la Ley 50 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, fue modificado el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los denominados fondos de cesantías, por el nuevo régimen anualizado, en el cual el empleador al 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por la anualidad o fracción consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado antes del 15 de febrero de cada año y la sanción de un día de salario por cada día de retardo en el cumplimiento de la

obligación, así: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)” El sistema de liquidación anualizada del auxilio de cesantía se hizo extensivo a los servidores públicos del orden territorial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”3, esto es, el 31 de diciembre de 1996. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que continuó el proceso de desmonte de la retroactividad de las cesantías y amplió la liquidación anual de éstas a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)4, tiene el siguiente contenido

literal: “(…) Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 3 Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 4 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 9 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (…)”. En tal sentido, el artículo 13 ibídem estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema a aplicar para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Posteriormente, el Decreto 1582 de 19985 por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998 con relación a los servidores públicos del nivel territorial, extendió en su totalidad el régimen de liquidación de cesantías anualizado de la Ley 50 de 1990 para quienes se afiliaran a los fondos privados de cesantías y en relación con aquéllos que se afiliaran al

Fondo Nacional del Ahorro, previó la aplicación del artículo 5º y demás pertinentes de la Ley 432 de 1998. Al efecto indicó: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. (…).” (Se destaca) Sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA).- El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, dispuso a partir del 1° de enero de 1969 en su artículo 276, que cada año calendario, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y

no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El artículo 33 ibídem7, consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 19758. 5 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” 6 “Artículo 27º.- Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.” 7 “Artículo 33º.- Intereses en favor de los trabajadores. El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47.”

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 10 El artículo 49 del Decreto 3118 de 1968, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera: “La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera: a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación” Por su parte, la Ley 432 de 19989 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro10, en su artículo 5° permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a este Fondo para que administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo. Señaló el referido artículo lo siguiente: “Artículo 5º. Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben

afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.”. En relación con los servidores públicos del nivel territorial que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó parcialmente el artículo 5º de la Ley 432 de 1998, deberán sujetarse al sistema de liquidación consagrado en el artículo 6 y demás normas pertinentes de dicha ley, en donde la entidad deberá transferir al fondo una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. 8 “Por la cual se modifica el Decreto-ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones. (…) Artículo 3º.- El Fondo Nacional de Ahorro

liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968.” 9 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.” 10 Transformó el Fondo Nacional del Ahorro en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Comercio).

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 11 “Artículo 6º. Transferencia de cesantías. Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas

disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de Ia respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de Ia autoridad correspondiente. PARÁGRAFO. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de Ia obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de Ia Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que Ia reglamenten, modifiquen o sustituyan.” (Resaltado fuera del texto original) De acuerdo con la norma transcrita, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías y el incumplimiento de los funcionarios competentes, sin justa causa, los hará incurrir en las faltas disciplinarias, de conformidad con el régimen disciplinario vigente. Ahora bien, el parágrafo estableció de manera expresa que las fechas establecidas en dicho artículo no son aplicables a las entidades públicas del orden departamental y municipal, así como tampoco el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y demás normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. Así mismo, el artículo 13 ibídem contempló que la responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados, se limitará al monto de los aportes efectivamente consignados y abonados a cuentas

individuales de los afiliados con sus respectivos intereses11. En ese orden de ideas, es claro que existen diferencias entre los sistemas de liquidación y manejo de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, en tanto se afilien al Fondo Nacional del Ahorro o a los fondos privados administradores creados por la Ley 50 de 1990, según se expone a continuación: Beneficiarios Régimen Fondo anualiza Nacional do del Ahorro 11 “Artículo 13º.- Responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro. La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11. Igualmente, responderá por ahorro voluntarios a que se refiere el literal h) del artículo 4 de la presente Ley, en conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto.”

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 12 (fondos privados de cesantías ) Servidore Servidores s públicos públicos del nivel del nivel territorial territorial que se vinculado afilien al s a partir FNA del 31 de diciembr e de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías Liquidación Definitiva El por la empleador anualida deberá d o transferir al fracción FNA 1/12 correspo parte de los ndiente factores de el 31 de salario que diciembr sean base e de cada para año. liquidar las

cesantías, devengado s en el mes inmediata mente anterior. Oportunidad Consigna Transferenc ción ia durante antes del el 15 de transcurso febrero del mes de del año febrero, siguiente con a aquél excepción en que se de las cause el entidades auxilio de públicas cesantías empleador en la as del cuenta orden individual departame del fondo ntal y elegido municipal, por el a las cuales emplead no se les o. aplica dicho término.

Actor: Francisco Agualimpia García

Demandado: Departamento del Choco-DASALUD

E2018-124429 13 Intereses Intereses Interés legales equivalente del 12% al 60% de la anual o variación proporci anual del onal por IPC sobre fracción las respecto cesantías de la liquidadas suma por la liquidada entidad, . correspond ientes al año y protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. En caso de A favor Los incumplimien del funcionario to del servidor s empleador público: competent Sanción es de un día incurrirán de salario en las faltas por cada disciplinaria día de s de retardo. conformida d con el régimen disciplinari o vigente. Precisado lo anterior, considera esta agencia del Ministerio público que las súplicas de la demanda están llamadas a pr