PGN - REGIMEN JURIDICO - Es diferente al régimen disciplinario de esta entidad que se rige

COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Sobre trabajadores de CORPOICA SERVIDORES PÚBLICOS-Los miembros de estas corporaciones tienen esa naturaleza por mandato constitucional Los primero es advertir que el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia advierte que son servidores públicos los miembros de la corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. El personal de CORPOICA, como entidad descentralizada por servicios, así sea indirecta, jurídicamente ostenta la calidad de servidores públicos. RÉGIMEN JURÍDICO-Es diferente al régimen disciplinario del personal de esta entidad que se rige por normas especiales y específicas No hay que confundir el régimen jurídico de la entidad con el régimen disciplinario de su personal, pues este último está regido por normas especiales y específicas, porque si bien los mismos estatutos remiten a las normas del Código Civil y de derecho privado, esto no puede abarcar la responsabilidad de quienes prestan sus servicios en esta entidad pública. CONTRATO LABORAL-Si la irregularidad es cometida en ejercicio de la actividad contractual, actúan como servidores públicos Es decir, si la irregularidad es cometida en ejercicio de la actividad contractual, quienes tengan dicha facultad para suscribir contratos en la asociación actúan en su calidad de servidores públicos, por lo que sería inocuo detenerse a analizar cualquier otro aspecto que los relacione disciplinariamente. En este último caso, es decir que se trate de particulares en ejercicio de funciones públicas o en administración de recursos, la Procuraduría General de la nación tiene competencia exclusiva para disciplinarlo, sin importar la vinculación o la naturaleza de la

acción u omisión. Los particulares serán disciplinables por la Procuraduría General de la Nación, de manera exclusiva, cuando cumplan funciones públicas transitorias o permanentes y cuando administren recursos públicos. Bogotá D.C., 22 de mayo de 2013 PAD

C-058-2013

Doctor

JUAN LUCAS RESTREPO IBIZA

Director Ejecutivo Corpoica Kilómetro 14 Vía Mosquera - Cundinamarca Ref.: Su consulta del 27 de febrero de 2013

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia consulta usted sobre la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación sobre los trabajadores que prestan sus servicios en CORPOICA?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Los primero es advertir que el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia advierte que son servidores públicos los miembros de la corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

En el caso que nos ocupa, es necesario acudir a la naturaleza jurídica de CORPOICA, resultando de ella que en sus estatutos se refiere como “…una entidad pública descentralizada indirecta, constituida como corporación de participación mixta, de carácter científico y técnico sin ánimo de lucro…” . Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co En estas condiciones, se tienen una primera apreciación: el personal de CORPOICA, como entidad descentralizada por servicios, así sea indirecta, jurídicamente ostenta la calidad de servidores públicos. No hay que confundir el régimen jurídico de la entidad con el régimen disciplinario de su personal, pues este último está regido por normas especiales y específicas, porque si bien los mismos estatutos remiten a las normas del Código Civil y de derecho privado, esto no puede abarcar la responsabilidad de quienes prestan sus servicios en esta entidad pública. Ahora, sobre el tema en comento, pese a que se puede observar la existencia de un contrato laboral por parte de la entidad pública, esto no es un elemento determinante para señalar que el trabajador vinculado es un particular, pues en este sentido ha sido claro el Consejo de Estado, en especial en sentencia proferida por la Sección segunda, Subsección B, en radicado 50001-23-31-000-2000-00262-01(5212-03), fallo del 28 de julio de 2005: “El régimen jurídico colombiano ha contemplado tres clases de vinculaciones con entidades publicas, las cuales no se pueden confundir,

porque ellas tienen sus propios elementos tipificadores. Son: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Se recuerda, por ejemplo, que en múltiples demandas ante la Jurisdicción contencioso administrativas se ha insistido en el cumplimiento de los ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL (de derecho privado, contempladas en el Código Sustantivo del Trabajo) para demostrar una RELACIÓN LABORAL ADMINISTRATIVA (de empleado público del derecho público). Lo anterior con el objetivo de obtener como restablecimiento del derecho aquellos “derechos” que legalmente se reconocen a los empleados públicos, cuando quienes los reclaman tienen VINCULACIONES POR CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS con entidades publicas. Por eso es relevante establecer la distinción entre estas clases de relaciones jurídicas con las entidades públicas.” Es así, que bajo el tema en examen, es conveniente precisar que, así las personas vinculadas a Corpoica lo estén por contrato laboral con los requisitos y formas del Código Sustantivo del Trabajo, esta situación no es suficiente para afirmar de manera tajante que tienen la calidad de particulares, sino que hay que analizar si son sujetos disciplinables como servidores públicos o como particulares. En sentencia C-949 de 2001, la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema de la calidad de las personas vinculadas a las asociaciones de participación mixta, afirmando: “En las asociaciones y fundaciones de participación mixta, dado que están conformadas por capital público y privado, existen dos tipos de empleados:

unos que son trabajadores particulares, y otros, que por ser representantes Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co legales, adquieren la calidad de servidores públicos para efectos de la gestión contractual de dichos organismos. La ley permite a las asociaciones y fundaciones de participación mixta, someterse a la Ley 80 de 1993, con la precisión de que los funcionarios autorizados para suscribir contratos en su nombre, tienen la calidad de servidores públicos para esos efectos, pero para adelantar otras actividades ajenas a los procesos contractuales se someten al régimen de los particulares. Significa esto, que dichos funcionarios responden como servidores públicos en materia penal, disciplinaria y fiscal en el evento en que incurran en irregularidades en la gestión contractual. Las consideraciones que justifican atribuirle la calidad de servidores públicos a estos funcionarios no están relacionadas únicamente con el tema de la responsabilidad, sino también con la capacidad de contratación, en la medida en que si estas asociaciones y fundaciones de participación mixta manejan recursos públicos, su ejecución para los fines de la correspondiente entidad debe hacerse a través de la institución del contrato estatal. No obstante, es claro que dichos funcionarios no podrían suscribir los respectivos contratos estatales como particulares, porque es bien sabido que una de las características esenciales del contrato estatal consiste en que uno de los extremos de la relación contractual esté representado por el Estado, y en nombre de él sólo pueden actuar personas que tienen la calidad de servidores públicos. Por lo tanto, es razonable que tratándose de las asociaciones y fundaciones

de participación mixta se le atribuya la calidad de servidor público a los representantes legales y funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas, pues es obvio que en virtud del acto de delegación estas personas comprometen contractualmente la respectiva entidad.” Es decir, si la irregularidad es cometida en ejercicio de la actividad contractual, quienes tengan dicha facultad para suscribir contratos en la asociación actúan en su calidad de servidores públicos, por lo que sería inocuo detenerse a analizar cualquier otro aspecto que los relacione disciplinariamente. Por otra parte, si actúan como particulares, en atención al artículo 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, es necesario evaluar si las irregularidades que se les atribuyen fueron cometidas en ejercicio de una función pública, de manera permanente o transitoria, en lo que tiene que ver con estas, o si administran recursos público u oficiales, para determinar si pueden ser sujetos disciplinables por la Procuraduría General de la Nación y bajo los parámetros del Código Único Disciplinario. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co En este último caso, es decir que se trate de particulares en ejercicio de funciones públicas o en administración de recursos, la Procuraduría General de la nación tiene competencia exclusiva para disciplinarlo, sin importar la vinculación o la naturaleza de la acción u omisión. En resumen, cuando se traten de asociaciones de participación mixta son

servidores públicos quienes dentro de las normas de estructura y constitución de la entidad así sean determinados, y sin interesar este aspecto, todos aquellos con facultad para celebrar contratos, en lo que se refiere a esta actividad específica, lo que indica que pueden ser disciplinados por la Oficina de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces, bajo la Ley 734 de 2002, o por la Procuraduría General de la Nación, indistintamente, sin perjuicio del poder preferente de este último. Los particulares serán disciplinables por la Procuraduría General de la Nación, de manera exclusiva, cuando cumplan funciones públicas transitorias o permanentes y cuando administren recursos públicos. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-058-2013

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