PGN - REGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Bajo el título de imputación daño especial

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa y patrimonial por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La falta de certeza probatoria como fundamento de la absolución penal según sentencia del Consejo de Estado REGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD-Bajo el título de imputación daño especial …Para esta Delegada se presenta un daño, que se encuadra en el título de imputación daño especial, régimen de imputación objetiva, al estar demostrado lo injusta que fue la privación de la libertad, de que fue objeto el señor…así mismo, este Despacho encuentra que existe conexidad entre la actividad desplegada por la administración y el perjuicio que soportó el actor, pues con las pocas pruebas allegadas al proceso quedó claro que la Fiscalía General de la Nación, fue quien impuso la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, privándosele injustamente de la libertad al actor. DAÑO ANTIJURÍDICO-El procesado no estaba obligado a soportar la carga pública de la privación de la libertad ….Adicionalmente, este Despacho al hacer el análisis correspondiente del caso Sub lite, es dable resaltar que el señor…., no se encontraba en el deber de soportar la carga injusta, en cambio, era deber del ente investigador averiguar de manera exhaustiva, y no sólo basarse en señalamientos en una declaración, como ocurrió en el presente caso, desconociendo las obligaciones legales para ordenar la detención de un ciudadano, esto en franca contravía al derecho fundamental de la presunción de

inocencia y asociado le acompaña esta presunción constitucional, por lo que la carga de desvirtuarla es competencia de la administración. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura la culpa exclusiva de la víctima para exonerar de responsabilidad a la demandada Del estudio del caso, no se evidencian factores para determinar una culpa que se pueda endilgar a la víctima, ya que de conformidad con el acervo probatorio nada permite inferir que la víctima con su comportamiento irresponsable, temerario, imprudente o doloso, hubiere dado lugar a las medidas adoptadas por la fiscalía, el investigado fue detenido presuntamente, por encontrarse vinculado con grupos paramilitares, con base en informes de policía absolutamente imprecisos y no Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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( Exp. No. 60051) 180012331002-2009-00078-01 concluyentes, con lo cual, no es posible atribuir ninguna culpa al comportamiento de la víctima, por ende este eximente de responsabilidad no es procedente en el caso sub lite. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Es administrativa y patrimonial atribuible a la Nación-Fiscalía General de la Nación De conformidad con el análisis del proceso y los medios probatorios obrantes a

expediente, atendiendo a las reglas de la sana crítica, esta Delegada del Ministerio Público considera que en el presente caso si existió responsabilidad administrativa y patrimonial atribuible a la Nación-Fiscalía General de la Nación, toda vez que ya que dicha entidad la que ordenó la detención del señor…... Lo anterior, al encontrarse que efectivamente la medida impuesta por la Fiscalía General de la Nación en contra del señor….,se efectuaron en contravía de los preceptos constitucionales y legales para la época de los hechos, esto es, por falta de pruebas suficientes que apuntaran a señalar con certeza que el investigado era responsable de la comisión del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, situación por la cual estuvo privado de la libertad durante diez (10) meses y veinte (20) días. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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( Exp. No. 60051) 180012331002-2009-00078-01

CONCEPTO No. 030 /2018

Bogotá D.C., 5 de marzo de 2018.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

Doctora MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 180012331002-2009-00078-01 (60051)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: EDGAR MOSQUERA PÉREZ Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. Se configuró el daño antijurídico / Se acreditaron los elementos de la responsabilidad administrativa, causados por la privación injusta, régimen objetivo, daño especial, la absolución se debió a carencia de pruebas, toda vez que la medida de aseguramiento se impuso con base en una declaración, más no en pruebas claras y concretas/ La Fiscalía como ente investigador debe establecer con un mínimo grado de certeza, si el hecho investigado realmente ocurrió, si se encuentra tipificado en la ley penal, y quiénes son los autores o partícipes del mismo / Análisis de si existió culpa exclusiva de la víctima / Si bien todo ciudadano se encuentra en la obligación de soportar la carga de una investigación penal, no es cierto que tenga que soportar una privación de su libertad, la cual se torna injusta.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: El 19 de febrero de 2007, el señor EDGAR MOSQUERA PÉREZ en calidad de directo

perjudicado y Myriam Zapata Puentes (compañera permanente), Mónica Yulieth Mosquera Zapata, Lizeth Yamile Mosquera Zapata, Edgar Andrés Mosquera Zapata (hijos) y Carmenza Mosquera Pérez (hermana)1, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa de que trata el artículo 86 del C.C.A., contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, para que se le declare responsable por 1 Escrito de la demanda visible a folios 6-17 del cuaderno principal 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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( Exp. No. 60051) 180012331002-2009-00078-01 los daños morales y materiales que les causó la privación injusta de la libertad del señor EDGAR MOSQUERA PÉREZ, pues fue privado de su libertad, desde el 5 de abril de 2004 hasta el 21 de febrero de 2005, es decir por un lapso de diez (10) meses dieciséis (16) días, por causa de la investigación penal por órdenes de la Fiscalía Sexta Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, que se le adelantó, por los delitos de concierto para delinquir, homicidio, secuestro extorsivo, extorsión y narcotráfico.

El Tribunal Administrativo del Caquetá, admitió la demanda a través de auto del 18 de mayo de 20172, decisión que fue notificada personalmente a la parte actora el día 12 de junio del mismo año, igualmente al Agente del Ministerio Público el 21 de junio de 20173. Como elementos del litigio se tiene que los demandantes afirman que el señor EDGAR MOSQUERA PÉREZ, el 5 de abril de 2004 fue privado de la libertad, por cumplimiento de la orden de captura impartida por la Fiscalía Sexta Especializada, por lo cual la policía dio captura al señor Mosquera, quien fue puesto a disposición de la misma. Narra la demanda que la detención preventiva impuesta a Edgar Mosquera Pérez, fue causada por suposiciones, sin ningún fundamento probatorio, construyéndose a la postre en una privación injusta de la libertad. Finalmente a través de Fallo del 21 de febrero de 2005, proferido por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia4, califica el mérito del sumario, profiriendo preclusión a favor del actor en el numeral tercero y en el numeral quinto se le concedió libertad. El Fallo de primera instancia que ordenó la libertad del señor MOSQUERA PEREZ, se fundamentó en el siguiente razonamiento: “(…) En relación con EDGAR MOSQUERA PEREZ, sucede algo similar, no obra prueba que en primer lugar lo relaciono directamente con los grupos de los paramilitares, respecto del homicidio del hijo del señor CRECIANO MESA NOSCUE, tampoco obra a infolios (sic) prueba que lo comprometa directamente

con la comisión del mismo, el hecho que el occiso haya sido visto en su compañía, cuando iban para un paseo , este hecho por si solo, no es suficiente para decir que EDGAR MOSQUERA fue el que mato al hijo del señor CRECENCIANO, puede ser como no puede ser, hay duda y precisamente este despacho libro misión de trabajo a la SIJIN, para corroborar que efectivamente hermano malo, había empeñado en la localidad de San José de Fragua la cadena de EVELIO MESA CRIOLLO, y el resultado fue negativo, no apareció ningún recibo de empeño que figurara a nombre de EDGAR MOSQUERA PEREZ. (…)” (negrilla propia) 2 visible a folio 278 del cuaderno principal 3 visible a folio 279 reverso del cuaderno principal 4 Folio 43 a 83 del cuaderno de pruebas 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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( Exp. No. 60051) 180012331002-2009-00078-01 Con base en lo anterior, el demandante considera que fue injustamente privado de la libertad por parte de la Fiscalía General de la Nación, por un término de diez (10) meses y dieciséis (16) días. La Fiscalía General de la Nación, se opone a todas y cada una de las súplicas, señalando que el proceder de esta entidad, toda vez que se encontraba ajustada a

derecho, lo cual analizaremos más adelante, así como los argumentos que soportaron su defensa. 1.2. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia del 18 de mayo de 2017, accedió a las suplicas de la demanda declarando administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, con base en el siguiente análisis:  El aquo encontró probada la privación de la libertad del señor Edgar Mosquera Pérez, conforme se evidencia, mediante sentencia del 23 de abril de 2004, por parte de la Fiscalía Sexta Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, quien impone medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación en contra del actor, por la conducta del punible de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.  Evidenció que el 21 de febrero de 2005, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Juzgado del Circuito Especializado de Florencia, califica el mérito del sumario y profiere preclusión a favor del actor, por lo que se emite la respectiva boleta de libertad.  Aunado a lo anterior, observó que el INPEC de la ciudad de Florencia, Caquetá, el 30 de septiembre de 2016, certificó, que el señor Edgar Mosquera Pérez, ingresó al establecimiento el 01 de abril de 2004 al 21 de febrero de 2005 por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a órdenes de la Fiscalía Sexta Especializada.

 Concluyó la Sala, que efectivamente al actor se le ocasionó un daño, el cual es imputable a la Fiscalía General de la Nación, pues efectuó la captura y posteriormente estableció que no existía certeza que el señor Mosquera Pérez, hubiere cometido el delito, adicionalmente en la investigación penal, no se desvirtuó la presunción de inocencia, afectando el derecho a la libertad, naciendo de esta manera el deber indemnizatorio del Estado.  Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal de primera instancia condena a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de los demandantes, las siguientes sumas por perjuicios de orden moral: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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( Exp. No. 60051) 180012331002-2009-00078-01

1. A Edgar Mosquera Pérez, afectado directo, la suma de ochenta salarios mínimos legales (80) SMLM vigentes a la ejecutoria de la sentencia.

2. A Myriam Zapata Puentes, en calidad de compañera permanente, la suma de ochenta salarios mínimos legales (80) SMLM ejecutoria de la sentencia.

3. A Mónica Yulieth Mosquera Zapata, Lizeth Yamile Mosquera Zapata, Edgar Andrés Mosquera Zapata, en calidad de hijos, la suma de ochenta salarios mínimos legales (80) SMLM vigentes a la ejecutoria de la sentencia, para

cada uno de ellos.

4. A Carmenza Mosquera Pérez en calidad de hermana, la suma de cuarenta salarios legales (40) SMLM vigentes a la ejecutoria de la sentencia.

Así mismo, le condena al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en virtud de la imposibilidad de demostrar el ingreso percibido por el actor, presume que devengaba por lo menos un salario mínimo legal mensual vigente, estimado en la suma de diez millones ciento tres mil ciento ochenta y nueve pesos con setenta centavos M/CTE ($ 10.103.189,70). 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación: A través de su apoderada, la Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de apelación, visible a folios 284 al 303 del cuaderno del Consejo de Estado, en contra de la providencia de primera instancia por las siguientes razones:  Manifestó que no es razonable ni ajustado a derecho predicar que el señor MOSQUERA PÉREZ fue objeto de una privación injusta de la libertad, toda vez que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, se realizó de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos.  Recalcó que “la responsabilidad estatal está construida a partir de la consideración de antijuricidad de la conducta o actividad del agente público, carente de título jurídico valido y que excede las obligaciones que debe soportar el individuo como integrante de la sociedad, en el caso específico de la privación de la libertad”.

 Expuso que el Estado de conformidad con lo establecido en la ley, tiene el deber de indemnizar a quien estuvo privado injustamente de la libertad, en casos previstos en el artículo 141 del Código de Procedimiento Penal y siempre que la decisión adoptada para el efecto resulte a la luz del ordenamiento jurídico, desproporcionada y arbitraria.  Aunado a lo mencionado, extrajo claramente, que la decisión por la cual se afectó la medida de aseguramiento de detención preventiva, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, estuvo debidamente fundamentada y motivada, toda vez que se realizó una razonada valoración probatoria e interpretación de la norma penal. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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( Exp. No. 60051) 180012331002-2009-00078-01  Señaló que tuvo serios elementos para vincular al señor EDGAR MOSQUERA PÉREZ, a la investigación y proceder a proferir la medida de aseguramiento, como presunto responsable de los delitos imputados, por lo cual al Fiscal Delegado que adelantó la instrucción no le quedó otra opción que adoptar la medida en cumplimiento de lo dispuesto por el legislador en el artículo 356 de la Ley 600 de

2000.  Dentro de los serios elementos que tuvo la entidad demandada para vincular al señor Edgar Mosquera Pérez, señaló: 1°) Ya lo anotamos en párrafos precedentes las imputaciones que se les hace por parte de la Policía a las siguientes personas que en Albania hacen parte de la organización de narcotraficantes al servicio de las Autodefensas liderada en ese orden municipio por TOBIAS LLANOS LAMOS alias RASGUÑO, como HERMINSON MILINA MUÑOZ, alias EL ZORRO, es el hombre de confianza de TOBIAS permanece en la base de los paramilitares en La Mono v Puerto Torres , por el respaldo que tiene de ellos, acostumbrada a amedrentar a las personas con quien tienen inconvenientes , con la amaneza de las autodefensas (…) y luego se la vende a TOBIAS Y NIBARDO principales proveedores de las Autodefensas; y EDGAR MOSQUERA PÉREZ conocido con el alias de HERMANO MANO, está estrechamente vinculado con la compra de base de coca y paramilitares de la zona. 2°) informe de inteligencia del señor comandante de la Estación de Policía de San Jose del Fragua, mediante el cual da a conocer al Comando del Departamento de Policía Caquetá las actividades del narcotráfico como un flagelo en ese municipio realizado por muchas personas del lugar, como comerciantes, finqueros, empleados, entre otras personas que comparten este, modo de vida y lo ven como un desarrollo para el pueblo y por lo tanto lo toleran porque ven en esa ilícita actividad una mejor oportunidad para aumentar sus ingresos, y se advierte como algunos comerciantes con negocios que no son suficientemente lucrativos, están

cambiando de vehículos cada tres meses. 3°) informe de Área Investigativa de Delitos Especiales de la SIJIN mediante el cual se pone en conocimiento de la Fiscalía que en el municipio de San José del Fragua existe una red de traficantes de base de coca que cuenta con el apoyo de las Autodefensas,…”  Finalmente expuso: “cuando la duda no proviene de falencia probatoria, sino de un encuentro de pruebas no es procedente condenar al estado, porque la incertidumbre no radica en sí el hecho existió o si la persona lo cometió, ya que estos elementos estarían demostrados; sino en que la contradicción probatoria impide al juez llegar a la certeza. En este evento no es procedente indilgar responsabilidad al Estado, pues este cumplió con su deber de investigar y adelantar el proceso penal”.  Concluyó con base en lo anterior, que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta al señor Edgar Mosquera Pérez, no fue injusta y por ende no deriva en responsabilidad a cargo de la Fiscalía General de la Nación. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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( Exp. No. 60051) 180012331002-2009-00078-01

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver en el presente asunto.

Pueden ser expresados de la siguiente manera:

2.1.2. Problemas jurídicos planteados por parte de la demandada:  ¿Es posible declarar responsable administrativamente a la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor EDGAR MOSQUERA PÉREZ, desde el 1 de abril de 2004 hasta el 21 de febrero de 2005, es decir por un lapso de diez (10) meses veinte (20) días, por causa de la investigación penal por órdenes de la Fiscalía Sexta Especializada, que se le adelantó, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes?  ¿La privación de la libertad del señor EDGAR MOSQUERA PÉREZ, fue justa y por ello la Nación – Fiscalía General de la Nación no debe ser declarada responsable administrativamente y condenada a indemnizar los perjuicios reclamados por la parte actora? 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Público.  ¿En el presente proceso penal bajo estudio, se presentó falla en el servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, encargada del proceso penal del caso Sub lite toda vez que las pruebas recaudadas y usadas para imponer la medida de aseguramiento resultaron ser débiles e imprecisas?  ¿Debe el Estado Colombiano indemnizar al señor EDGAR MOSQUERA PÉREZ por los diez (10) meses y veinte (20) día, que estuvo privado de la libertad, atribuibles a la Fiscalía General de la Nación?  ¿En el presente proceso bajo estudió, se estructuraron los factores determinantes

para establecer que se presentó culpa exclusiva de la víctima? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad. La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, determinando que el 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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( Exp. No. 60051) 180012331002-2009-00078-01 Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo, el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”5. En desarrollo de la anterior norma, para el caso concreto de los daños antijurídicos ocasionados por privación injusta de la libertad, el art. 68 de la Ley 270 de 1996, consagró: “(…) ARTÍCULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido

privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. (…)” La Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penaly de la Ley 270 de 1996, puntualizando cada uno de los casos en que se puede declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva ampliando también la posibilidad de indemnizar los perjuicios causados: “(…) por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra, la medida de detención preventiva6. (…)” 2.2.2. Carga probatoria.

En ese orden de ideas, tal y como señala el Código General del Proceso Art. 167 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Expediente: 29939. 6 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Expediente: 680012331000200202548 01 (36.149) 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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( Exp. No. 60051) 180012331002-2009-00078-01 Frente a lo cual ha dicho el Consejo de Estado: "Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al

demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aun tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.”7 “Cuando se imputa responsabilidad al Estado en virtud de una falla del servicio, que es aquella que se presenta cuando el servicio no funciona, o funciona mal o tardíamente, por el incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de las autoridades y de tal circunstancia se derivan daños a terceros, se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en

virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado8” (subrayado fuera de texto). 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. En la Sentencia del 4 de Diciembre de 2006, expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sobre este tema, se indicó que “a los ciudadanos les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación”; sin embargo, esa carga de soportar una investigación no incluye la libertad personal, ya que esta ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2016, Exp: 38044, M.P. Hernán Andrade Rincón. 8 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourt. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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( Exp. No. 60051) 180012331002-2009-00078-01 Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, puede considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario, por lo cual carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de las funciones de las autoridades públicas. 2.2.4. La falta de certeza probatoria como fundamento de la absolución penal del actor. La Sección Tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del radicado 5400123310001197261101, respecto al tema, señaló: “(…) Agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación al principio “iuranovit curia si al caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la providencia que precluyó la investigación (…) Efectivamente, si se deducía que se trataba de esa figura strictu sensu, era aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si constituía un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que se está en

presencia de una decisión conforme a derecho y en consecuencia era necesario profundizar sobre el punto”. “ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo – strictu sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)9 y 15464 (2007) 10, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, qu