PGN - REGIMEN OBJETIVO POR LA OBLIGACION DE RESULTADO - Es el título de imputación aplicab

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIAL-Quedó demostrado el daño antijurídico SERVICIO MILITAR-Diferencia entre soldado voluntario y soldado conscripto Para esta Delegada, para el caso sub lite, los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio (que es el caso que aquí nos ocupa) es necesario tener en cuenta que su ingreso no es voluntario (como la del soldado profesional) y se realiza en beneficio de la comunidad, es decir que cuando un soldado regular o conscripto se vea obligado a comprometer su vida e integridad personal para asegurar el bienestar común, surge el deber a cargo de la administración de repararlo, toda vez que en esos eventos se presenta un rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, como es el caso del señor…, el cual se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, como soldado regular y en el desarrollo de esta labor, fue asesinado de manera violenta y cruel, causando en su familia un fuerte dolor. RÉGIMEN OBJETIVO POR LA OBLIGACIÓN DE RESULTADO-Es el título de imputación aplicable al daño causado al soldado regular Consideramos que el título de imputación aplicable al daño causado al soldado regular es el régimen objetivo por la obligación de resultado, es decir, por el deber y obligación que tiene el Estado de devolver a quienes prestan el servicio militar obligatorio, en las mismas condiciones de su ingreso, toda vez que los hechos acaecidos el día 13 de marzo de 2009, en donde perdió la vida el soldado …, se presentó como consecuencia del cumplimiento de la prestación del servicio militar tal como se evidencia en la constancia

suscrita por el jefe de personal del Batallón de Infantería No.23 Vencedores. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-Debe estar debidamente probado para reconocer su indemnización De lo anterior queda claro que la alegación de daños a la vida de relación, requieren ser debidamente probados por la parte actora, incluso y por tratarse precisamente de una alteración “grave, drástica y evidentemente extraordinaria”, como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, esta no podría simplemente suponerse a partir de simples supuestos facticos que se deducen por el solo hecho de la muerte de un ser querido, en este caso el hijo de la víctima. CONSEJO DE ESTADO-Diferencia que hay entre el duelo normal y el duelo patológico En un caso similar el H. Consejo de Estado con ayuda de un dictamen psiquiátrico hace un interesante y muy útil análisis de la diferencia que hay entre el duelo normal y el duelo patológico, que a juicio de esta delegada sirve para ilustrar el caso en cuestión. …, aplicando lo antes citado y reiterado por el H. Consejo de Estado, al caso en concreto, podemos plantear frente al tema de reconocimiento de daño a la vida de relación, que sí Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (57174) 760012331000201100636-01 bien, constan en el expediente, testimonios que indican que la madre del soldado …, por un lado, padeció afectación con la muerte de su hijo, y frente a esto, la ley de la experiencia ha demostrado que el estado de ánimo hace parte de las reacciones normales por la muerte de un ser querido, como signos de estado de duelo, haciendo parte del daño moral; por otro lado, la supuesta alteración en la salud de la madre, al mencionar su deterioro, depresión, y frecuentes ataques de epilepsia, lo cual no fue acreditado por medio de un diagnóstico médico, ni se aporta en el expediente prueba consisten en dictamen pericial, ni se aporta historia clínica que demuestre la perturbación psicológica o en la salud de la señora madre del soldado, ni mucho menos de sus hermanos. Simplemente fueron declaraciones de personas cercanas a la señora madre, que no demuestran que dicha afectación se haya producido a raíz de la muerte del joven…, por tanto, no es procedente dicho reconocimiento, pues es deber demostrar dicho daño, toda vez que es la parte actora a quien le corresponde la carga de la prueba tal y como lo ordena la norma en su artículo 167 del Código General del Proceso. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-En este caso no es procedente la condena Por tanto debemos de concluir que sí lo que se pretende por la parte actora es el reconocimiento de daños a la vida de relación de la señora madre y de sus hijos, debiera haberse demostrado que el duelo en cuestión era de tal magnitud para todos ellos que

había alterado de manera determinante las relaciones familiares, sociales, personales y laborales, lo cual no aparece probado en el caso en cuestión, razón por la cual para esta Delegada no resulta procedente la condena por daños en la vida de relación. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIAL-Quedó demostrado el daño antijurídico De conformidad con la normatividad citada, con la jurisprudencia invocada y con las consideraciones hechas en este concepto, podemos decir que se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial imputados a las entidades demandadas, por falla en el servicio, por lo tanto, para esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, se dan las condiciones suficientes, al comprobarse la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, pues quedó acreditado el daño antijurídico irrogado a los demandantes por la muerte del joven …, quien en cumplimiento del servicio militar obligatorio fue asesinado, con arma de dotación, por lo cual, se considera viable un acuerdo conciliatorio, a partir del reconocimiento que hizo el fallo de primera instancia por concepto de daños morales y materiales, a favor de los actores, al haberse acreditado con los documentos idóneos correspondientes. Teniendo en cuenta la actuación del Ejército Nacional, Es posible concluir que en el presente caso se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad objetiva de la administración de resultado por el deber de garante del Estado por la pérdida de la vida del soldado regular Tierradentro Tierradentro, para la época de los hechos, tema que

ha sido ampliamente decantado y reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado,

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Expediente No. (57174) 760012331000201100636-01

CONCEPTO DE CONCILIACIÓN No. 004 / 2017

Bogotá, D.C., 25 de julio de 2017 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A

Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201100636 01 (57174)

Acción: Reparación Directa

Actor: Aurora Tierradentro Quintero y otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional.

Sentido del concepto: La Audiencia de Conciliación resulta viable. Se configuró la responsabilidad objetiva por la obligación de resultado de la entidad demandada / Soldado regular o conscripto / Deber de resultado para el Estado de devolver a los conscriptos en el mismo estado de su ingreso a la prestación del servicio / Reconocimiento de perjuicios materiales y morales / La pretensión del reconocimiento del perjuicio denominado daño a la vida de relación hoy daño a la salud no fue debidamente probada.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso

de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.

I. ANTECEDENTES 1.1. Concepto de fondo del Ministerio Público

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Expediente No. (57174) 760012331000201100636-01 Esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, teniendo en cuenta que frente al caso objeto de estudio emitió concepto de fondo No. 155 de 2016, el cual obra dentro del cuaderno del Consejo de Estado, se permite expresar que se ratifica parcialmente en los argumentos allí expresados, y se encuentra de acuerdo por lo con lo expuesto por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión, argumentos que fueron el sustento para proferir fallo condenatorio en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Se debe recordar para el caso en estudio, que el 13 de marzo de 2009, perdió la vida el soldado Juan Carlos Tierradentro Tierradentro, como consecuencia del cumplimiento de la prestación del servicio militar, tal como se evidencia en la constancia suscrita por el jefe de personal del Batallón de Infantería No.23

Vencedores (a folio 275 del cuaderno No.1) y por ende el Estado está obligado constitucional y legalmente al deber de custodia y cuidado de los mismos. Es importante mencionar que en relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio (que es el caso que aquí nos ocupa) es necesario tener en cuenta que su ingreso no es voluntario (como la del soldado profesional) y se realiza en beneficio de la comunidad, es decir que cuando un soldado regular o conscripto se vea obligado a comprometer su vida e integridad personal para asegurar el bienestar común, surge el deber a cargo de la administración de repararlo, toda vez que en esos eventos se presenta un rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, como es el caso del joven Juan Carlos Tierradentro Tierradentro, el cual se encontraba prestando su servicio militar obligatorio, como soldado regular. 1.2. Sentencia de primera instancia

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Expediente No. (57174) 760012331000201100636-01 Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión, en sentencia del 22 de octubre de 2015, declaró patrimonialmente responsable a Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por el daño antijurídico provocado a los demandantes representado en perjuicios morales y

materiales, con ocasión de la muerte del soldado regular Juan Carlos Tierradentro Tierradentro, toda vez que, tanto el dictamen forense en la exhumación como el balístico, se expuso que el joven Tierradentro Tierradentro, tuvo una muerte violenta por homicidio 1.2.1. Las condenas impuestas fueron: Perjuicios morales

DEMANDANTE RELACIÓN CANTIDAD

AURORA TIERRADENTRO QUINTERO MADRE 100 S.M.L.M.V

YINA PAOLA TIERRADENTRO TIERRADENTRO HERMANA 50 S.M.L.M.V

OSCAR IVAN TIERRADENTRO TIERRADENTRO HERMANO 50 S.M.L.M.V

YENIS TIERRADENTRO TIERRADENTRO HERMANA 50 S.M.L.M.V

GAMALIER TIERRADENTRO TIERRADENTRO HERMANO 50 S.M.L.M.V

LEIDY MARCELA TIERRADENTRO TIERRADENTRO HERMANA 50 S.M.L.M.V

SANDRA MILENA TIERRADENTRO TIERRADENTRO HERMANA 50 S.M.L.M.V

CHABELA TIERRADENTRO TIERRADENTRO HERMANA 50 S.M.L.M.V

MARIA CRISTINA TIERRADENTRO TIERRADENTRO HERMANA 50 S.M.L.M.V JHON JAIRO TIERRADENTRO TIERRADENTRO HERMANO 50 S.M.L.M.V Perjuicios materiales Para Aurora Tierradentro Quintero, la suma de sesenta y dos millones novecientos ochenta mil ochocientos treinta y cinco millones ochocientos cuarenta y cinco mil setecientos cuarenta y siete ($35.845.747)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

II.1. Caso concreto

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Expediente No. (57174) 760012331000201100636-01 2.2.1. Conforme a las pruebas allegadas al plenario, se encontró acreditado el daño representado con la pérdida de vida del soldado regular Juan Carlos Tierradentro Tierradentro, el día 13 de marzo de 2009, a causa de la herida violenta, con arma de dotación oficial, disparada en forma negligente imprudente e irresponsable presuntamente por un miembro del Ejército Nacional, en la vereda Morro Azul, corregimiento el Palomino, Municipio de Sevilla, Departamento del Valle. De tal manera que, sin mayor reparo se tiene que el hecho dañino y antijurídico, sobre el cual se estructura la pretensión de reparación, es la muerte del soldado regular Juan Carlos Tierradentro, la cual se encuentra absolutamente acreditada, siendo evidente que sobre ese suceso no existe discusión probatoria. 2.1.2. Para esta Delegada, para el caso sub lite, los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio (que es el caso que aquí nos ocupa) es necesario tener en cuenta que su ingreso no es voluntario (como la del soldado profesional) y se realiza en beneficio de la comunidad, es decir que cuando un soldado regular o conscripto se vea obligado a comprometer su

vida e integridad personal para asegurar el bienestar común, surge el deber a cargo de la administración de repararlo, toda vez que en esos eventos se presenta un rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, como es el caso del señor Juan Carlos Tierradentro, el cual se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, como soldado regular y en el desarrollo de esta labor, fue asesinado de manera violenta y cruel, causando en su familia un fuerte dolor. 2.1.3. Para este Representante del Ministerio Público, está debidamente probado, el hecho que el soldado Juan Carlos Tierradentro, fue asesinado más no se suicidó, como de manera errada, ha expresado la entidad demandada,

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Expediente No. (57174) 760012331000201100636-01 toda vez que consta dentro del informe de exhumación, (a folios 281, 293 y 294 cuaderno No. 2 de pruebas), la manera de muerte, concluyendo : “(…) Es de anotar que el hoy occiso no se pudo causar dicho orificios con un arma tipo fusil calibre 5.56x45 m.m, porque por dinámica corporal es muy difícil realizarlo , además si existiera dicha posibilidad el orificio de entrada sería de forma oval y con presencia de tatuajes

y/o hematomas (…) Se concluye que la trayectoria de disparo se realizó a larga distancia ( en balística larga distancia inicia en 1.5 metros entre la boca de fuego del arma y el orificio de entrada)… ”. Prueba suficiente para endilgar responsabilidad a la entidad aquí demandada, pues este era un soldado adscrito al Batallón de Infantería No.23 de Cartago en el Departamento del Valle del Cauca. 2.1.4. Consideramos que el título de imputación aplicable al daño causado al soldado regular es el régimen objetivo por la obligación de resultado, es decir, por el deber y obligación que tiene el Estado de devolver a quienes prestan el servicio militar obligatorio, en las mismas condiciones de su ingreso, toda vez que los hechos acaecidos el día 13 de marzo de 2009, en donde perdió la vida el soldado Juan Carlos Tierradentro Tierradentro, se presentó como consecuencia del cumplimiento de la prestación del servicio militar tal como se evidencia en la constancia suscrita por el jefe de personal del Batallón de Infantería No.23 Vencedores. 2.1.5. Ahora bien, con lo que respecta a los daños reclamados, esta Delegada se permite indicar que está de acuerdo con los perjuicios reconocidos por el H. Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión, es decir materiales y morales, encontrándose ajustado a los principios constitucionales y legales; con respecto a los daños a la vida de relación, debe esta Delegada aclarar concepto anterior, en el sentido de que dichos daños no aparece suficientemente probados, ya que fuera de declaraciones imprecisas por parte

de testigos, no aparecen pruebas claras sobre la afectación de la salud de la demandante señora Aurora Tierradentro Quintero ni de sus hijos. Sobre este

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Expediente No. (57174) 760012331000201100636-01 particular el H. Consejo de Estado ha dicho en sentencia1 de las Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera: “Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, (Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros. M.P. Daniel Suárez Hernández. 17 Ibid. p.p. 252 a 263). por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.” Igualmente y como fue expuesto en el concepto anterior, el H. Consejo de Estado ha sostenido, en sentencia del 15 de agosto de 2007, Exp. AG 3-385:

”A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de relación, como aquel que "rebasa la parte individual o íntima de la persona y además le afecta el área social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello se califica en razón al plano afectado: la vida de relación." (…) EI reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial - Que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral-. que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por .cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y., por supuesto, negativa de tales condiciones. "En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario." (Subrayado fuera del texto) De lo anterior queda claro que la alegación de daños a la vida de relación, requieren ser debidamente probados por la parte actora, incluso y por tratarse precisamente de una alteración “grave, drástica y evidentemente extraordinaria”, como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, esta no podría simplemente suponerse a partir de simples supuestos facticos que se deducen por el solo hecho de la muerte de un ser querido, en este caso el hijo de la víctima. 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil. Radicación número: 11.842 Actor: José Manuel Gutiérrez

Sepúlveda.

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Expediente No. (57174) 760012331000201100636-01 En un caso similar el H. Consejo de Estado con ayuda de un dictamen psiquiátrico hace un interesante y muy útil análisis de la diferencia que hay entre el duelo normal y el duelo patológico, que a juicio de esta delegada sirve para ilustrar el caso en cuestión. Es así como en sentencia del H. Consejo de Estado2 expresa: “Así mismo, obra en el expediente un dictamen psiquiátrico practicado a la señora María Rocío Tabares el 23 de mayo de 1995, esto es, 4 años después de la muerte de su hijo (fls. 269 a 275), en el cual se le diagnosticó un trastorno mental denominado "DUELO PATOLÓGICO, que debemos distinguir del DUELO NORMAL que se produce en la mayoría de las personas que sufren la pérdida de un ser querido" (fl. 270), en los siguientes términos: "Normalmente una persona experimenta la pérdida de un ser querido, es presa de sentimientos de tristeza y pesar, de intensidad variable según la persona y las circunstancias. A continuación inicia un período de duelo durante el cual va elaborando mentalmente los sentimientos que le produjo la pérdida experimentada hasta que los supera llegando a la

aceptación de lo ocurrido y termina el período de duelo que no ha tenido una duración excesiva -una característica importante de la normalidad de un duelo, es que la persona prosigue durante este período llevando una vida normal y no abandona sus responsabilidades laborales, sociales, familiares y personales. "En el caso de María Rocío Tabares el duelo no tiene ninguna de las características que hemos descrito al exponer en qué consistía un duelo normal. “- Dijimos que la duración de un duelo normal es breve y en este caso, no se ha elaborado y superado después de cuatro años. “- También cuando la evolución es normal, el sujeto sigue desempeñando las actividades inherentes a su vida habitual. María Rocío Tabares no ha vuelto a reanudar su trabajo que interrumpió al perder a su hijo a pesar del menoscabo económico que ello implica para ella, no tiene ningún contacto social viviendo en el aislamiento, no ha reconstruido su vida conyugal destruida a raíz de su tragedia y ha caído en el abuso del alcohol que ha buscado como remedio a su desesperación siendo el abuso de esta sustancia no un remedio sino un agravante de su estado anímico. "Por lo tanto el DUELO en este caso merece el nombre de PATOLÓGlCO y no de NORMAL. "Además a este diagnóstico, que es el fundamental, se agregan como fenómeno de comorbilidad o de complicación patológica los siguientes: “- ABUSO DEL

ALCOHOL. “- DEPRESIÓN MAYOR….”.

Así las cosas, aplicando lo antes citado y reiterado por el H. Consejo de Estado, al caso en concreto, podemos plantear frente al tema de reconocimiento de

daño a la vida de relación, que sí bien, constan en el expediente, testimonios que indican que la madre del soldado Juan Carlos Tierradentro, por un lado, padeció afectación con la muerte de su hijo, y frente a esto, la ley de la 2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: German Rodriguez Villamizar Bogotá, D. C. Veintitrés (23) de agosto de dos mil uno (2001) Radicación número: 05001-23-24-000-1993-058501(13745) Actor: Maria Rocío Tabares y otros Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

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Expediente No. (57174) 760012331000201100636-01 experiencia ha demostrado que el estado de ánimo hace parte de las reacciones normales por la muerte de un ser querido, como signos de estado de duelo, haciendo parte del daño moral; por otro lado, la supuesta alteración en la salud de la madre, al mencionar su deterioro, depresión, y frecuentes ataques de epilepsia, lo cual no fue acreditado por medio de un diagnóstico médico, ni se aporta en el expediente prueba consisten en dictamen pericial, ni se aporta historia clínica que demuestre la perturbación psicológica o en la salud de la

señora madre del soldado Juan Carlos Tierradentro, ni mucho menos de sus hermanos. Simplemente fueron declaraciones de personas cercanas a la señora Aurora Tierradentro, que no demuestran que dicha afectación se haya producido a raíz de la muerte del joven Juan Carlos Tierradentro, por tanto, no es procedente dicho reconocimiento, pues es deber demostrar dicho daño, toda vez que es la parte actora a quien le corresponde la carga de la prueba tal y como lo ordena la norma en su artículo 167 del Código General del Proceso. Por tanto debemos de concluir que sí lo que se pretende por la parte actora es el reconocimiento de daños a la vida de relación de la señora Aurora Tierradentro Quintero y de sus hijos, debiera haberse demostrado que el duelo en cuestión era de tal magnitud para todos ellos que había alterado de manera determinante las relaciones familiares, sociales, personales y laborales, lo cual no aparece probado en el caso en cuestión, razón por la cual para esta Delegada no resulta procedente la condena por daños en la vida de relación.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con la normatividad citada, con la jurisprudencia invocada y con las consideraciones hechas en este concepto, podemos decir que se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad patrimonial imputados a las entidades demandadas, por falla en el servicio, por lo tanto, para esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación, se dan las condiciones suficientes, al

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Expediente No. (57174) 760012331000201100636-01 comprobarse la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, pues quedó acreditado el daño antijurídico irrogado a los demandantes por la muerte del joven Juan Carlos Tierradentro, quien en cumplimiento del servicio militar obligatorio fue asesinado, con arma de dotación, por lo cual, se considera viable un acuerdo conciliatorio, a partir del reconocimiento que hizo el fallo de primera instancia por concepto de daños morales y materiales, a favor de los actores, al haberse acreditado con los documentos idóneos correspondientes. Teniendo en cuenta la actuación del Ejército Nacional, Es posible concluir que en el presente caso se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad objetiva de la administración de resultado por el deber de garante del Estado por la pérdida de la vida del soldado regular Tierradentro Tierradentro, para la época de los hechos, tema que ha sido ampliamente decantado y reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, Del H. Magistrado,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co