PGN - REGIMEN PENSIONAL DOCENTE - Vinculados al servicio público oficial

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución 2040 de ministerio de educación fondo prestaciones magisterio reconociendo pensión de jubilación sin incluir factores sociales. RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Calculada a partir de un ingreso base de liquidación en que se incluyan las horas extras devengadas el año anterior a la adquisición de su estatus pensional. RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE-Vinculados al servicio público oficial/ RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE-Nacionales, nacionalizados y territoriales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene un criterio diferenciador determinado por la fecha de vinculación al servicio. Lo anterior fue dispuesto en el Acto legislativo 01 de 2005, el cual estableció que los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tendrán los derechos de prima media, mientas que los vinculados con anterioridad a esta fecha les será aplicable lo contemplado en la Ley 33 de 1985. FACTOR SALARIAL-Susceptibles de incluirse dentro del ingreso base de liquidación dependen del régimen aplicable al docente/FACTOR SALARIALJurisprudencia. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 expresó: (…). En este orden de ideas, para los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se debe distinguir, por una parte, los que se vincularon con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues para ellos el

régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989, que establece que los pensionados gozarán del régimen vigente para los empleados del sector público nacional, esto es, el establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985; y, por otra, los docentes vinculados al magisterio con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, esto es, luego del 26 de junio de 2003, para quienes el régimen de pensiones aplicable es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIORégimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados/FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Criterio con respecto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

(…). 2 Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2021-415944

Concepto No. 145 Bogotá, D.C., 30 de agosto de 2021 Doctor Gabriel Valbuena Hernández Consejero ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 68001-23-33-000-2018-00405-01 (0942-2020)

Demandante: Mary Luz García Peñaranda

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reliquidación pensión de jubilación Respetado consejero de Estado: Como delegado del Ministerio Público en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES La señora Mary Luz García Peñaranda, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el

artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad parcial de la Resolución 2040 de 8 de octubre de 2015, por medio de la cual el Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de Demandante: Mary Luz García Peñaranda Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2021-415944 3 jubilación, sin incluir todos los factores salariales recibidos en el último año de servicios.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se reliquide dicha prestación a partir del 31 de enero de 2015, fecha en que adquirió el estatus de pensionada, con el 75% del promedio devengado por salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores a dicha fecha. 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA Relata la actora que por haber laborado más de 20 años como docente oficial, la accionada, a través de Resolución 2040 de 8 de octubre de 2015, le reconoció pensión de jubilación, en cuya base de liquidación solo incluyó la asignación básica, sobresueldo de coordinador, prima de servicios y prima de vacaciones, en que omitió la bonificación mensual, horas extras, prima de navidad, prima de grado y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios prestados con anterioridad al estatus.

1.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA Citó como normas infringidas por el acto demandado los artículos 15 de la Ley 91 de 1989; 1° de la Ley 33 de 1985; y 10 del Decreto 1160 de 1989; así como las Leyes 62 de 1985 y 71 de 1988 y el Decreto 1045 de 1978. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que son ciertos. Propuso las excepciones que denominó «debida integración del litisconsorcio», «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «ineptitud de la demanda por carecer de fundamento jurídico», «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido», y «prescripción». 1.5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia dictada en curso de la audiencia inicial el 22 de octubre de 2020, declaró la nulidad parcial del acto acusado y, en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la actora, en la que se incluirá, además de los factores ya reconocidos, (i) la bonificación mensual contenida en el Decreto 1566 de 2014, que devengó entre el 1° de junio de 2014 y el 31 de enero de 2015 y (ii) horas extras devengadas en enero de 2015. Al respecto consideró que el IBL comprende el período del último año de servicios y los factores salariales que hayan servido de base para calcular

los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, tales como asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo Demandante: Mary Luz García Peñaranda Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2021-415944 4 suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Aduce que la bonificación mensual creada con posterioridad a la Ley 62 de 1985, esto es, por el Decreto 1566 de 2014, a partir del 1° de junio de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2015, constituye factor salarial para todos los efectos legales y por tanto tiene vocación de ingresar en el IBL para el cálculo pensional. En cuanto a la prima de servicios docentes creada con el Decreto 1445 de 2013, argumenta que es un factor salarial para liquidar vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad, sin que se impusiera el deber de realizar aportes al sistema pensional, por lo que conforme la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 no puede incluirse en el IBL pensional. Ordena, además, la inclusión en la reliquidación de las horas extras del último período liquidadas en enero de 2015. 1.6. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, en el que indica que el a quo no examinó la normativa que regula el

tema objeto de estudio y la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. Aduce que se vinculó al magisterio con anterioridad al 26 de junio de 2003 y su régimen prestacional se rige por la Ley 91 de 1989, siendo el mismo aplicable a los servidores públicos del orden nacional, regulado en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Expone que a la luz de la sentencia de unificación del Consejo de Estado las pensiones docentes no pueden ser liquidadas con factores salariales distintos a los enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales se incluyen las horas extras. Refuta que está demostrado que devengó horas extras en el año anterior a la adquisición del status pensional, siendo claro que la pensión de jubilación se debe liquidar con la inclusión de ese factor salarial, lo que omitió la entidad demandada, como el fallo de primera instancia. Enfatiza que la primera instancia hace alusión a las horas extras que devengó en el año 2015, sin tener en cuenta que para el 2014 se certificó por parte de la Secretaría de Educación que sí las devengó.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en determinar si a la demandante le asiste derecho a que la reliquidación de su pensión de jubilación sea calculada a partir de un ingreso base de liquidación en que se incluyan las horas extras devengadas el año anterior a la adquisición de su estatus pensional.

Demandante: Mary Luz García Peñaranda Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2021-415944

5 2.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 2.2.1. Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público oficial El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene un criterio diferenciador determinado por la fecha de vinculación al servicio. Lo anterior fue dispuesto en el Acto legislativo 01 de 2005, el cual estableció que los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tendrán los derechos de prima media, mientas que los vinculados con anterioridad a esta fecha les será aplicable lo contemplado en la Ley 33 de 1985. Lo dicho cobra especial relevancia en el caso objeto de estudio, toda vez que la determinación de los factores salariales susceptibles de incluirse dentro del ingreso base de liquidación dependen del régimen aplicable al docente. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S22019 del 25 de abril de 2019 expresó:

45. De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la

pensión para los docentes:

I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de

1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985.

47. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual.

[…] Demandante: Mary Luz García Peñaranda Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2021-415944

6

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la

liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. En este orden de ideas, para los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se debe distinguir, por una parte, los que se vincularon con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues para ellos el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989, que establece que los pensionados gozarán del régimen vigente para los empleados del sector público nacional, esto es, el establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985; y, por otra, los docentes vinculados al magisterio con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, esto es, luego del 26 de junio de 2003, para quienes el régimen de pensiones aplicable es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

2.2.2 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que ingresaron al servicio con anterioridad de la vigencia de la Ley 812 de 2003 El Consejo de Estado, en la citada sentencia de unificación fijó un criterio con respecto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual estableció en los siguientes términos: La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la Demandante: Mary Luz García Peñaranda Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2021-415944 7 liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del

mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62

de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de Demandante: Mary Luz García Peñaranda Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2021-415944 8 los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años

Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 son exclusivamente los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes en la forma señalada en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, así: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados;

horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

2.3. CASO CONCRETO.

La actora nació el 31 de enero de 1960, estuvo vinculada como docente en el Colegio Vicente Rey de Piedecuesta, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adquirió el estatus pensional el 31 de enero de 2015, y el período del último año de servicios prestados a la docencia es el comprendido entre el 31 de enero de 2014 y el 27 de 31 de enero de 2015. Mediante Resolución 2040 de 8 de octubre de 2015, la Secretaría de Educación de Piedecuesta Santander, le reconoció una pensión vitalicia de jubilación por valor de $2.779.120, efectiva a partir del 1° de febrero de 2015.

Demandante: Mary Luz García Peñaranda Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2021-415944

9 De las pruebas obrantes en el expediente es posible concluir que a la demandante, por haber ingresado al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Como consecuencia de ello, resulta claro que los factores salariales a incluirse

para establecer el ingreso base de liquidación son exclusivamente aquellos sobre los cuales se hicieron los aportes, de que trata el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Precisado lo anterior, se observa que al momento de emitir la sentencia de primera instancia el a quo ordenó reliquidar la pensión con inclusión de lo que devengó por horas extras de acuerdo con lo devengado en enero de 2015, pero la insistencia de la actora es que adicionalmente debía tenerse en cuenta las horas extras devengadas en el año 2014. Así las cosas, comoquiera que el factor que reclama la demandante está enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, fue reconocido y se ordenó su pago en el fallo recurrido con fecha de finalización que abarca el último año que fue enero de 2015, conforme a lo probado en el plenario; en consecuencia, no es procedente la inclusión pretendida del 2014 porque se estaría pagando doble vez, máxime cuando en la demanda estimó la cuantía determinando las horas extras del 2014 y 2015 cuyo número para este último fue inferior al reconocimiento que hizo el fallador de primera instancia donde computó el período completo y no por cada año. De acuerdo con lo expuesto, como quiera que a la actora no le asiste el derecho respecto del cual insiste por vía de apelación, lo procedente es confirmar la sentencia recurrida.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas en precedencia, este delegado del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección A

de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 22 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander. Atentamente, MARIANO EZEQUIEL BARROS RIVADENEIRA Procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado Demandante: Mary Luz García Peñaranda Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2021-415944

10

MEBR-MDBZ Demandante: Mary Luz García Peñaranda Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

IUS: E-2021-415944