PGN - REGIMEN PENSIONAL - El consejo superior de universidad pública carece de competencia

RÉGIMEN PENSIONAL-La competencia radicaba en el Congreso de la República antes de la Carta de 1991/RÉGIMEN PENSIONAL-La competencia en la Carta de 1991 radica en el Gobierno Nacional con base en los criterios fijados por el legislador RÉGIMEN PENSIONAL-El Consejo Superior de Universidad Pública carece de competencia para su fijación Para esta agencia del Ministerio Público es evidente que le compete sólo a la ley y no a un acuerdo o reglamento universitario establecer la calidad de sus empleados. Si bien las universidades, según lo dispone el artículo 69 de la Carta Política, gozan de autonomía administrativa, tal facultad se traduce en actuaciones administrativas de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, más no para determinar el régimen prestacional y legal de sus empleados. RÉGIMEN PENSIONAL-Para empleados en el nivel territorial DERECHOS ADQUIRIDOS-No son meras expectativas DERECHOS ADQUIRIDOS-No solo se aplican a quienes se les haya reconocido el derecho sino desde cuando el derecho se consolidó En este caso, si bien el reconocimiento pensional se efectuó el 9 de mayo de 1997, no se debe perder de vista que lo consolidó, el 23 de mayo de 1993, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 en el tanto nacional como territorial, (pues para esa época ya contaba con más de 12 años continuos en la universidad accionante, por tanto estaba inscrita en el literal a) del artículo 9° de la convención colectiva.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 60

IUS 2011-76388 Bogotá D. C., 16 de marzo de 2011 Doctor

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D. 2

REF: 08001233100020040002301

No. Interno 1938-2010

ACTOR: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

DEMANDADO: BERTILDA ROSA SILVA DE VALENCIA

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA __________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en el proceso de la referencia, que conoce el H. Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Universidad del Atlántico.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES El apoderado de la Universidad del Atlántico, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad de la Resolución 00621 del 9 de mayo de 12997, por medio de la cual se le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a Bertilda Rosa Silva de Valencia, en contravía de la Constitución y la ley, y, sin el lleno de los requisitos de esta última.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento solicitó, ordenar la reliquidación, pago y reintegro a favor se su representada de todas las sumas pagadas ilegalmente, con sus intereses comerciales y moratorias, previa indexación con el IPC mes a mes.

1.2 HECHOS La demandante sostiene que: 1°- Bertilda de Valencia, se vinculó a la Universidad del Atlántico el 23 de febrero de 1981, en calidad de empleada pública. 3 2°- Antes de ingresar como docente, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, a través del Acuerdo 002 del 31 de enero de 1976, acordó quienes de sus servidores tenían la calidad de empleados públicos y cuáles ostentaban la de trabajadores oficiales, incluyendo dentro de estos últimos a los docentes que tuvieren el cargo de profesores titulares, auxiliares, asistentes y adjuntos. 3°- Con anterioridad a la vinculación de la demandada se suscribió la Convención Colectiva de Trabajadores. 4°- En 1980 fue expedido el Decreto Ley 80 de 1980 que reafirmó la calidad de empleados públicos de los docentes de tiempo completo y parcial de las instituciones universitarias, por lo tanto no podían ser beneficiarios de las convenciones colectivas de trabajo. 5°- Al momento de reconocérsele la pensión a la demandada, esta acreditó servicios al Estado por más de 20 años, así: En las Empresas Públicas Municipales, desde el 12 de mayo de 1970 al 21 de febrero de 1981, y, en la Universidad del Atlántico, del 23 de febrero de 1981al 30 de abril de 1997. La beneficiaria contaba para ese momento con 48 años. Lo anterior, evidencia que se le hizo valer un régimen convencional a un empleado público, superando el monto que por ley tenía derecho, pues se le incluyeron como factores salariales, las primas de exclusividad, especialización, y otros.

6°- De haberse liquidado y reconocido correctamente la pensión de jubilación a la demandada, su cuantía hubiera correspondido al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (art. 1° Ley 33 de 1985). En materia de factores no se aplicó el Decreto 1158 de 1994, ni los factores a que se refiere la Ley 33 de 1985, para los empleados del orden territorial.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

4 Como causal de nulidad de los actos acusados, la demanda señaló las de Violación de la Constitución (arts. 2, 4, 48, 58, 69, 83, 150 19 (e y f) y las Leyes 33 de 1985 (art. 1°), y 100 de 1993 (art. 36), y el Decreto 1158 de 1994. Según el profesional del derecho, tanto en vigencia de la Constitución de 1886, como en la Carta Política de 1991, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, mediante Acuerdo 002 del 21 de enero de 1976, no era el competente para determinar el régimen prestacional de los docentes, especialmente de extender los beneficios convencionales a los empleados públicos, pues la Constitución de 1886 fue expresa en atribuir al Congreso de la República, la facultad para regular la pensión de jubilación de los empleados públicos (tal y como quedó consignado el inciso 2° del artículo 62, que corresponde al artículo 5° del plebiscito de 1957). A esa conclusión se llega fácilmente al analizar los

artículos 187 y 194 (C. 1886). Igual situación se predica por lo estipulado en el numeral 19, literal e) del artículo 150 de la Carta Política de 1991, pues si bien la citada norma previó que tal facultad le compete al Gobierno Nacional, éste lo debe hacer con sujeción a las normas generales y a los objetivos y criterios señalados por el legislador. Lo que demuestra que ni bajo la preceptiva de la Constitución de 1886, ni la Carta Política de 1991, las entidades territoriales pueden fijar regímenes especiales para la concesión de las pensiones de jubilación e invalidez para los servidores públicos, pues de hacerlo son contrarias a derecho. Según el apoderado de la universidad demandante, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, lo único que podía hacer era adoptar el reglamento de personal, ciñéndose estrictamente a la Constitución y la ley. Advirtió que el D. L. 80 de 1980 preceptuó en el artículo 97 que los docentes de las universidades estatales tenían la calidad de empleados públicos, y, como tal, su régimen pensional era estrictamente legal. Con base en tal preceptiva, el Consejo Superior de la universidad accionante expidió el acuerdo 001 de 1981, clasificando a sus empleados como público y trabajadores oficiales, categoría en la que incluyó a los docentes. 5 Expresó que el Acuerdo Universitario con base en el cual se le reconoció la pensión de jubilación a la demandada, contraría el artículo 58 de la Constitución actual, pues no es posible dar el carácter de derechos adquiridos a situaciones

jurídicas que, a pesar de ser individuales y subjetivas, se consolidaron con fundamento en los acuerdos del Consejo Directivo y Superior de la universidad, y la ilegalidad no puede generar derechos. Es decir, no es concebible la existencia de derechos adquiridos “contra legem”. Para finalizar indicó que la demandada era beneficiaria en lo referente a la edad y tiempo de servicio a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1995, por estar inscrita en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto la pensión sólo se podía reconocer a los 20 años de servicios y a los 55 años de edad, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, o los factores sobre los cuales se hubiese cotizado. (Fls.2-32). En escrito separado solicitó la suspensión provisional del acto acusado, con argumentos similares a los de la demanda. (fls. 25-32)

2. DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL En el auto admisorio de la demanda, de fecha 14 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo del Atlántico no decretó la suspensión provisional de la resolución acusada, por considerar que del cotejo normativo entre ésta y las normas citadas por la universidad demandante, no surge la flagrante vulneración de las mismas, como lo exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. (Fls. 6774).

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la demandada se opuso a las pretensiones de la universidad actora. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción, prescripción, caducidad,

excepción de inconstitucionalidad y excepción de nulidad. 6 Recalcó que su mandante siempre ostentó la calidad de trabajador oficial y no empleado público como lo indica la Universidad accionante. Señaló que en el caso de su representada se está frente a derechos adquiridos. Según el artículo 58 constitucional, tales derechos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, lo que significa que mantendrán su vigencia en el tiempo, en atención a la seguridad jurídica de las situaciones jurídicas definidas conforme a la ley, y en virtud de los principios de la buena fe y la confianza legítima. Advirtió que los derechos adquiridos de su representada no son ilegales, pues fueron adquiridos en vigencia de una norma legal, que consagraba que la mesada pensional equivaldría al 100% del salario base de liquidación. (Fls. 88120).

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probadas las excepciones propuestas por la apoderada de la demandada pero negó las súplicas de la demanda.

Después de revisar las normas aplicadas a los empleados públicos que laboran en las universidades del Estado, su régimen prestacional y la competencia para su regulación, antes y después de la Carta Política de 1991, el a quo, previa revisión de las pruebas, estableció que la demandada causó su derecho a la pensión de jubilación el 23 de mayo de 1993. Distinto es que su reconocimiento se haya producido el 9 de mayo de 1997. Estableció el tribunal que la señora Bertilda de Valencia se desempeñó como

maestra en el Departamento de Bienestar Social de las Empresas Municipales de Barranquilla, entre el 12 de mayo de 1970 hasta el 21 de febrero de 1978 (7 años, 9 meses y 9 días, fl. 47) y laboró en la Universidad demandante, desde el 23 de febrero de 1981 hasta el 30 de mayo de 1997. Nació el 2 de octubre de 1949 (fls. 44 y 122) 7 De manera que su situación pensional encuadra en lo previsto en los artículos 146 y 151 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, a juicio del a quo, la resolución demandada debe permanecer incólume, por constituir verdaderos derechos adquiridos, pues aunque fue expedida por fuera de los parámetros legales en los que debió fundarse, quedó purificada jurídicamente, en virtud del artículo 146 mencionado. (Fls. 263-284)

6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la universidad demandante interpuso recurso de alzada contra la decisión de primera instancia, en los que reiteró los argumentos de la demanda.

Después de transcribir algunos apartes del acto de reconocimiento pensional de la demanda, señaló que la resolución acusada viola flagrante y ostensiblemente normas legales que reglamentan la materia, pues no es posible aplicar los beneficios convencionales a una empleada pública, calidad de la docente Silva de Valencia, pues tal circunstancia contraría la Constitución y la ley. Reiteró que tanto en vigencia de la Constitución de 1886, como en la Carta Política de 1991, el Consejo Superior de la Universidad que representa no era

competente para determinar el régimen prestacional de sus empleados, pues la Constitución de 1886 fue expresa en atribuir al Congreso de la República la facultad para regular la pensión de jubilación de los empleados públicos (tal y como quedó consignado el inciso 2° del artículo 62, que corresponde al artículo 5° del plebiscito de 1957). A esa conclusión se llega fácilmente al analizar los artículos 187 y 194 de la Carta de 1886, y el numeral 19 (e) del artículo 150 de la Constitución actual. Afirmó que el a quo incurrió en un error de interpretación, puesto que para pensionarse según las cláusulas convencionales de la Universidad del Atlántico, se exige un tiempo continuo o discontinuo, pero prestado en dicho centro 8 educativo, y eso no fue lo que se hizo con la demandada, a quien se le sumaron tiempos servidos a otras entidades. (Fls. 290306)

7. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para esta agencia fiscal, el problema jurídico radica en establecer si la docente demandada en virtud de la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tiene derechos adquiridos, para que se le reconozca la pensión de jubilación, a los 48 años de edad y 20 años de servicios, en cuantía del 100%, según lo dispuesto en el Acuerdo 02 de 1981 del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, o si por el contrario, la pensión de jubilación se debió reconocer bajo la aplicación de la Ley 71 de 1988, es decir a los 55 años de edad y 20 años de servicios.

Como punto de partida para resolver la controversia planteada, este despacho

considera pertinente revisar los artículo 146 y 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, así: (…) ARTICULO. 146.-Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley. (El texto en negrilla fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-410 de agosto 28 de 1997, ver Sentencia Corte Constitucional 590 de 1997). (…) ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma. 9 PARAGRAFO.-El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel

departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. (Negrillas extra texto). Precisado lo anterior, y al analizar las pruebas documentales obrantes en el plenario, encuentra este despacho que la docente Bertilda Rosa Silva de Valencia, se desempeñó como maestra en el Departamento de Bienestar Social de las Empresas Municipales de Barranquilla, entre el 12 de mayo de 1970 hasta el 21 de febrero de 1978 (fl. 47), también aparece acreditado que laboró en la Universidad del Atlántico, desde el 23 de febrero de 1981 hasta el 30 de mayo de 1997, para un total de tiempo de servicios de 23 años, 11 meses y 19 días. Nació el 15 de octubre de 1949, (fls. 44 y 51), de manera que para el 9 de mayo de 1997 [fecha de reconocimiento pensional], contaba con 48 años de edad. Así mismo, encuentra este despacho que según el Acuerdo 02 de fecha 21 de enero de 1976, del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico (fls. 63 y ss), norma vigente al momento del ingreso de la demandada al centro universitario accionante, este señalaba que los profesores, eran trabajadores oficiales, en consecuencia, eran beneficiarios de las prerrogativas establecidas en la convención colectiva. Calidad que continuó a pesar de su irregularidad, dado que el Acuerdo 001 de 1981, fue declarado nulo. Para esta agencia del Ministerio Público es evidente que le compete sólo a la ley y no a un acuerdo o reglamento universitario

establecer la calidad de sus empleados. Si bien las universidades, según lo dispone el artículo 69 de la Carta Política, gozan de autonomía administrativa, tal facultad se traduce en actuaciones administrativas de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, más no para determinar el régimen prestacional y legal de sus empleados. En el sub lite, no se debe perder de vista que el reconocimiento pensional de la demanda se hizo con base en lo estipulado en la convención colectiva arriba citada (fls. 134-143), por ello se le reconoció la mencionada prestación al acreditar más de 20 años de servicios y cualquiera edad, según lo señalado en el artículo 9° que dispuso: 10 Artículo 9°. La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: a) Con más de diez (10) años de servicio y menos de quince a cualquier edad, y si es retirado sin justa causa, o sesenta (60) años de edad si se retira voluntariamente. b) Con quince (15) o más años de servicios y menos de veinte (20) a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncia voluntariamente. c) Con veinte (20) años de servicios o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad. d) El monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal. Esta pensión de jubilación se reajustará al reajustarse los salarios del personal docente y trabajadores activos. e) Los años de servicios se entienden continuos y discontinuos

pero prestado a la Universidad del Atlántico. PAEAGRAFO 1°. La jubilación que ser otorgue con base en el tiempo de servicio trabajado en otras entidades oficiales será según las normas legales, pero la cuota parte que le corresponda pagar a la Universidad se calculará con base en este artículo. El H. Consejo de Estado respecto a la aplicación de convenciones colectivas a los docentes de las universidades estatales, ha sostenido, en diversas sentencias, entre otras, la del 25 de noviembre de 2010. Rad. 250002325000200406074 01. C. P. Dr. Alfonso Vargas: (…) En relación con la aplicación de Convenciones Colectivas a empleados públicos de las Universidades, como en el asunto bajo estudio, se evidencia una violación flagrante a lo dispuesto por el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que dispone: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas,…1”. En consecuencia, considera este despacho que al recurrente no le asiste razón en sus argumentos, puesto que está claro que la demandada consolidó su derecho pensional antes del 30 de junio de 1995, fecha en que entraría a más tardar el Sistema de Seguridad 1 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró exequible la expresión “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” 11 Social estipulado en la Ley 100 de 1993, en el orden territorial, por lo tanto como lo indicó el a quo se produjo una convalidación de sus

derechos pensionales o purga de ilegalidad por la aplicación del acuerdo 02, por lo que la sentencia recurrida debe ser confirmada. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin considerar la irregularidad de su adopción, como reiteradamente lo ha reconocido el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.2 En un caso similar al que nos ocupa, en la sentencia arriba precitada sostuvo el Alto Tribunal: (…) CASO CONCRETO En el presente asunto, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas mediante la Resolución 702 de 23 de octubre de 1996, reconoció a la demandada su pensión de jubilación en cuantía de $1.186.465, a partir del 10 de septiembre de ese mismo año. Significa lo dicho que al 30 de junio de 1997, la demandada consolidó una situación pensional particular que, de acuerdo con las normas anteriormente transcritas y los argumentos expuestos por esta Corporación, debe ser respetada. En el caso sub examine, se debe resaltar que, la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia C410 de 1997, precisó que ésta norma convalidó los reconocimientos pensionales efectuados con base en lo acuerdos universitarios, por tratarse de verdaderos derechos adquiridos, no sólo de quienes ya tenían reconocida la pensión, sino también de

2 Así lo ha sostenido el Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos, entre otros, en las sentencias del 3 y 17 de abril de 2008. Rad. (0736-2007), (2309-06). Sentencia del 31 de julio de 2008. Rad. (0218-08). Sentencia del 14 de agosto de 2009. Rad. (1465-2007), en la que precisó la Alta Corporación: (…) En estas condiciones el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterior a su vigencia, sin consideración a su irregularidad. 12 quienes a la fecha de entrada en vigencia la precitada ley, hubieran cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. Caso en el cual, les asistía el derecho, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos, pues son derechos consolidados y no meras expectativas. En el caso de la demandada Bertilda de Valencia, si bien el reconocimiento pensional se efectuó el 9 de mayo de 1997, no se debe perder de vista que lo consolidó, el 23 de mayo de 1993, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 en el tanto nacional como territorial, (pues para esa época ya contaba con más de 12 años continuos en la universidad accionante, por tanto estaba inscrita en el literal a) del artículo 9° de la convención colectiva, por lo que en opinión de esta

agencia fiscal, las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad. CONCLUSIÓN Por todo lo anterior, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar en su integridad, la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda. Del Señor Consejero Ponente, atentamente.

DIEGO BRAVO BORDA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

DBB.TMDM