PGN - REGIMEN PENSIONAL - La demandante no se vinculó a un fondo de cesantías y no instaur

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-La accionante solicita anular el acto mediante el cual un Alcalde negó el pago de los intereses moratorios causados por no cancelar las cesantías a tiempo RÉGIMEN PENSIONAL-La demandante no se vinculó a un fondo de cesantías y no instauró la acción correspondiente oportunamente No desconoce esta Agencia la improcedencia del régimen retroactivo en el caso concreto, pero lo cierto es que, de acuerdo con lo probado en el expediente, se advierte que la demandante no se vinculó a un fondo de cesantías y, como se ha advertido, a pesar de que ella misma firmó el recibido del pago de las cesantías, nunca atacó su liquidación, por tanto, esa es una situación consolidada, frente a la cual no es posible entrar a adoptar alguna decisión, pues no se instauró la acción correspondiente en su debida oportunidad. RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA-Se desprende de la obligación que tiene el empleador de consignar en el fondo de cesantías escogido por el servidor Sobre el particular, basta con señalar que la sanción moratoria se desprende de la obligación que tiene el empleador de consignar en el fondo de cesantías escogido por el servidor el auxilio que corresponde al año inmediatamente anterior, en un plazo que no puede superar del 14 de febrero del año siguiente, que corresponde únicamente al régimen anualizado RÉGIMEN PRESTACIONAL-Se busca liquidar las cesantías con base en el último salario devengado De lo visto en el proceso, se tiene entonces, que lo que pretende la demandante es que

se unan ambos regímenes prestacionales, pues se busca liquidar las cesantías con base en el último salario devengado, característica del régimen retroactivo, y que se cancelen intereses moratorios característica del régimen anualizado, lo cual, como se indicó, resulta incompatible. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 148 IUS 2014-147656 Bogotá D. C., 15 de mayo de 2014 Doctor

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 470012331000201200399 01

No. Interno: 3709-2013

Actor: Marcela Cenith García Padilla Demandado: Municipio de Chibolo - Magdalena Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Autoridades municipales Asunto: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, adelantado por la señora Marcela Cenith García Padilla en contra del municipio de Chibolo – Magdalena, en el cual se controvierte la nulidad del oficio que negó el pago de la sanción moratoria prevista para el régimen anualizado de cesantías, cuando el empleador no realiza la consignación en el término establecido para el efecto.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES La accionante solicita la declaración de nulidad del oficio No. 057 del 24 de febrero de

20122, expedido por el Alcalde Municipal (E) del municipio de Chibolo - Magdalena, por medio del cual negó la petición de pago de los intereses moratorios originados en la entrega tardío de las cesantías. Como consecuencia de esa declaración y a título de restablecimiento del derecho, la demandante pretende que se condene a la demandada a pagar la sanción moratoria, de conformidad con lo previsto en el los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990 y en la Ley 1 Folios 1 a 9 del cuaderno principal 2 Folio 12 del cuaderno principal. La respuesta el oficio tiene firma de recibido el 27 de febrero de 2012 y la demanda fue presentada el 29 de junio de 2012, previo el trámite de conciliación prejudicial, cuya petición fue formulada el 9 de abril de 2012 y la audiencia se llevó a cabo el 26 de junio de 2012, es decir dentro del término legal. Sobre el particular, se precisa que la cesantía es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C. C. A. 3 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, desde la anualidad de 2004

hasta la de 2011. De acuerdo con lo señalado en la estimación razona de la cuantía, se advierte que la demandante solicita el pago de intereses moratorios desde el 15 de febrero de 2005 hasta la fecha de presentación de la demanda. 1.2. HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos que resultan relevantes para analizar el caso concreto: 1°- La demandante estuvo vinculada en la alcaldía municipal de Chibolo – Magdalena como técnica de Sisben desde el 10 de marzo de 20043 hasta el 3 de abril de 2012, devengando la suma mensual de $ 1441.440 para el año 20111. 2°- El municipio de Chibolo no consignó a tiempo, es decir, dentro del plazo establecido por el Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, los auxilios de cesantías de la demandante correspondientes a las anualidades 2004 a 2011, por lo cual estaba obligado a reconocer y pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hecho que no ocurrió. 3°- El 28 de diciembre de 2011, la demandante presentó reclamación administrativa ante la alcaldía municipal por el pago de las cesantías de los años 2002 a 20104 y el correspondiente reconocimiento de la sanción moratoria, lo cual fue negada a través del oficio No. 057 de 24 de febrero de 2012, notificado el 27 de febrero del mismo año, argumentando que en el año 2012 la Entidad había realizado el pago de las cesantías adeudadas con el régimen de retroactividad, dado que la peticionaria no se encontraba

vinculada a un fondo de pensiones, por virtud del cual no era procedente el pago de intereses moratorios. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la demandante manifiesta que el acto acusado es violatorio de los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; los artículos 85 y 137 a 139 del C.C.A; el artículo 13 de la Ley 344 de 1996; el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998; la Ley 50 de 1990; el artículo 21 y ss del Decreto 1063 de 1991 y el numeral 3° del artículo 20 del C. de P. C. Se indica en la demanda que a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996, las personas que se vincularan a los órganos o entidades del Estado tendrían el régimen de cesantías anualizado, es decir, que anualmente se les consignaría este auxilio al fondo al cual se encontrarán vinculados y de realizarse el pago en fecha posterior se generarían unos intereses moratorios, régimen que le era aplicable a la demandante, toda vez que su vinculación laboral se originó en vigencia de las normas que contemplan el pago anualizado de cesantías.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5

A través de apoderado, el municipio de Chibolo contesta la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que la Administración ya le reconoció, 3 Acta de posesión del cargo folio 46 del cuaderno principal 4 Tal y como se hará mención más adelante, llama la atención esta solicitud porque en 2010 ya se habían cancelado las

cesantías de 2004 a 2009. Por otra parte, la actora ingresó a laborar en el año 2004 y no en el año 2002. 5 Folios 66 a 79 del cuaderno principal 4 liquidó y pagó las cesantías correspondientes a los periodos laborados con el régimen de retroactividad en tanto la demandante no demostró haberse afiliado a algún fondo de cesantías y, por tanto, no le es aplicable la sanción moratoria del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que se reclama en sede judicial. Sin perjuicio de lo anterior, señala que el oficio demandado no constituye un acto administrativo en el que se defina alguna situación particular, pues no crea, modifica ni extingue derecho alguno. Se trata de un documento que informa que el pago ya se realizó sin que el mismo pueda equipararse al acto de reconocimiento, el cual no fue acusado. También precisa que la petición de la demandante contiene una falsedad toda vez que solicita el depósito de las cesantías desde el año 2002, habiéndose vinculado laboralmente a la Entidad el 10 de marzo de 2004. Propone las excepciones de caducidad de la acción, porque las cesantías se pagaron en febrero de 2011; prescripción trienal de derechos; cobro de lo no debido e ineptitud de demanda por no atacar el acto de reconocimiento de la prestación social.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA6

El Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 12 de junio de 2013, niega las pretensiones, previo traslado para alegatos, oportunidad en la cual, las partes reiteraron las argumentaciones de la demanda y su contestación.

En primera medida, el Tribunal negó las excepciones propuestas, advirtiendo que la entidad demandada nunca notificó a la actora el acto administrativo de liquidación de sus cesantías, por lo cual no pudo ejercer el derecho de contradicción, situación que impide configurar el fenómeno de prescripción de derechos e inepta demanda. También sostuvo que la caducidad de la acción no se configuró, pues los cuatro meses estuvieron suspendidos durante el trámite de la conciliación extrajudicial. El Ad quo hizo un recuento normativo del régimen aplicable al auxilio de las cesantías para concluir que a la demandante, en principio, le correspondía el pago anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, no obstante lo cual la Entidad reconoció y ordenó el pago del auxilio bajo el sistema de retroactividad, de manera que no resulta procedente ordenar el pago de intereses moratorios, pues no es posible reconocer, en forma conjunta, los beneficios de dos regímenes distintos.

4. APELACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA7

En el recurso de apelación formulado por la parte demandante se reiteran los siguientes argumentos esgrimidos en la demanda, que se sintetizan así: a) Al momento de la vinculación laboral de la demandante (año 2004), el régimen de cesantías aplicable era el anualizado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por tanto, ante el pago tardío de esta prestación social, era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria. b) La administración liquidó las cesantías bajo un régimen atípico para el caso de la

demandante, esto es, el de retroactividad, acción que no puede desconocer el derecho legal que la asiste a la señora García para recibir la sanción moratoria, dispuesta para el régimen anualizado, que era aquél al que ella tenía derecho. 6 Folios 160 a 166 del cuaderno principal 7 Folios 169 a 172 del cuaderno principal 5 c) En el caso concreto, no cuestiona la forma de liquidación de las cesantías. El reclamo se ciñe al derecho que le asiste a obtener la indemnización moratoria.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite se ciñe a determinar la legalidad del oficio No. 057 de 24 de febrero de 2012, expedido por la Alcaldía del Municipio de Chibolo - Magdalena, por medio del cual negó la petición de pago de intereses moratorios originados en el reconocimiento tardío de las cesantías.

Con basen en lo anterior, y como quiera que no se observa vicio de nulidad o alguna irregularidad que impida al Honorable Consejo de Estado resolver el fondo del asunto de la referencia, relativos a la jurisdicción, competencia, caducidad, legitimidad, entre otros, el Ministerio Público entrará a desarrollar los argumentos pertinentes a fin de desvirtuar las afirmaciones del recurso de alzada interpuesto por la accionante, para lo cual seguirá el siguiente derrotero: (i). Lo solicitado por la recurrente. (ii). Prescripción de derechos. (iii). Los regímenes existentes en materia de auxilio de cesantías. (iv). Naturaleza del oficio que se demanda. (v). El caso concreto. (i) Lo solicitado por la recurrente

De acuerdo con los antecedentes señalados en el proceso, se encuentra que mediante petición recibida en la Alcaldía Municipal de Chibolo el día 28 de diciembre de 2011, la señora Marcela Cenith García Padilla reclamó lo siguiente: “…me permito a esa entidad solicitar lo siguiente, el depósito de las cesantías que, comprende del 15 de febrero del 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 hasta la fecha más sus intereses a la cesantía y el pago de los salarios moratorios hasta la fecha en que se me consigne como sanción por la no consignación en un fondo cesantías como lo preceptúa la ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario 1582 de 1998 y ley 50 de 1990, téngase en cuenta que la relación laboral sigue vigente”. En el recurso de apelación la recurrente aclara que no está cuestionando la forma en que se liquidaron sus cesantías sino la falta de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a que tiene derecho por haber sostenido una relación laboral bajo el régimen establecido en la Ley 344 de 1996; el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990 y haber recibido el auxilio en fecha posterior a la legalmente prevista, que corresponde al 15 de febrero de cada anualidad. Recalca que el eje rector del presente proceso debe ser el oficio que le informó a la accionante que a falta de vinculación a un fondo administrador de cesantías el municipio liquidó tal prestación bajo el régimen tradicional, por lo cual se le negó el pago de salarios moratorios a que tiene derecho el trabajador cuando el empleador no ha consignado las

cesantías anualmente. Sobre el particular, esta Agencia estima pertinente precisar, en primer lugar, que la solicitud de pago de cesantías por los años anteriores al 10 de marzo de 2004 es, a todas luces, improcedente, por cuanto el acta de posesión de la señora García Padilla con la Alcaldía Municipal de Chibolo – Magdalena es del 10 de marzo de 2004, según la copia que ella misma anexó en su demanda. 6 Ahora bien, las normas mencionadas por la demandante en su reclamación son las siguientes: Artículo 99 de la Ley 50 de 19908: “El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Artículo 13 de la Ley 344 de 19969: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo

dispuesto en el literal a) del presente artículo”. Artículo 1° del Decreto 1582 de 199810: “El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”. Como se observa, la petición se centra en el reconocimiento del derecho a la sanción moratoria, sustentado en las normas que regulan el régimen anualizado de cesantías, al cual tendría derecho la demandante, toda vez que ese era el vigente al momento de su vinculación. Sin embargo, es pertinente resaltar que en la estimación razonada de la cuantía de las pretensiones que hace la demandante, se calculó el monto de la sanción moratoria tomando como base un salario mensual de $ 1441.440, monto que corresponde al último devengado por la demandante y con retroactividad, según la estimación que allí se realiza, hasta el año 200411. Visto o anterior, se tiene que de conformidad con lo solicitado en el derecho de petición que la demandante presentó en sede administrativa y que dio lugar al acto acusado, en las pretensiones de la demanda y en el recurso de alzada, la parte actora solicita que le

sean aplicados ambos regímenes de cesantías, es decir, el retroactivo, en cuanto su cálculo de la suma debida se realiza desde el año 2004, pero con el último salario devengado, lo cual es propio del sistema tradicional de cesantías, y el anualizado, pues su solicitud se centra en el pago de la sanción moratoria que es propia de éste último. 8 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 9 Por medio de la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 10 Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. 11 Asignación mensual certificada por la Secretaria de Gobierno de Chibolo. Folio 43 del cuaderno principal. 7 Por lo anterior, resulta pertinente conocer los diferentes regímenes existentes en materia de cesantías, para establecer el aplicable al caso concreto y determinar las condiciones de cada sistema, previo el análisis de la posible prescripción de derechos, que debe ser objeto de consideración en este asunto. (ii) Prescripción de derechos En el caso concreto, teniendo en cuenta la petición de la parte actora, conviene hacer una consideración previa al análisis del fondo del asunto. Se solicita en la demanda el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 15 de febrero de 2005, originada en el no pago oportuno de las cesantías del año 2004 y hasta el año 2011. Sobre el particular, sostuvo el Tribunal que “la entidad encausada nunca

notificó a la actora de (sic) acto administrativo de liquidación de sus cesantías, frente al cual ésta pudiera hacer uso de su derecho de contradicción, así como interponer los recursos de ley frente al mismo o acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según fuere el caso, por lo que no resulta oponible ningún periodo prescriptivo”. Esta Agencia estima pertinente señalar que el Decreto 3135 de 196812 preve: “Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” (Subraya la Sala). En el mismo sentido, el Decreto 1848 de 196913 estipula: “Artículo 102º.- Prescripción de acciones. 1.- Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual” (Se destaca).

De manera que las prestaciones sociales tienen un término de prescripción de tres años que se debe contar desde que la obligación se hace exigible. Para el caso concreto, la exigibilidad sería a partir del 15 de febrero de 2005, respecto de

la sanción moratoria solicitada y que corresponde a las cesantías del año 2004, en aplicación del régimen anulizado del auxilio de cesantía que le era aplicable a la demandante; desde el 15 de febrero de 2006, por de la sanción moratoria de las cesantías del año 2005; desde el 15 de febrero de 2007, de la sanción moratoria por las 12 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 13 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. 8 cesantías del año 2006, y así sucesivamente. Sin embargo, aunque la mora empezó a correr desde el día 15 de febrero de 2005 y cesó en el año 2011, la solicitud de pago de la sanción moratoria se presentó hasta el día 28 de diciembre de 2011, configurándose de forma parcial el fenómeno de prescripción del derecho, puesto que ésta empieza a contar desde el día en que se origina el derecho a pedir la sanción. Igualmente, se observa que la primera petición de cesantías que hizo la demandante fue el 27 de septiembre de 2010, fecha en la solicitó el pago del auxilio desde el año 2004, reclamo que fue atendida favorablemente por la Entidad, ordenando el pago el 30 de septiembre de 2010, de las cesantías causadas desde el año 2004, sin tener en cuenta el fenómeno de prescripción, de conformidad con las normas citadas, que se habría

configurado del 10 de marzo de 2004 al 26 de setiembre de 2007. Lo anterior resulta relevante, principalmente, porque la beneficiaria reclama un perjuicio que no fue ocasionado, pues por el contrario, ella pudo haber recibido unos valores a los cuales no tenía derecho, dado que el auxilio se canceló bajo el régimen tradicional de cesantías. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido: “El a-quo declaró probada la excepción de “inexistencia de la Obligación” por haber operado la prescripción y denegó las súplicas de la demanda, decisión apelada. Compete ahora decidir tal recurso. Si el funcionario nacional o territorial, sin régimen especial prescriptivo en materia prestacional, no reclama dentro de los tres años siguientes a su retiro las cesantías definitivas del régimen ordinario, a la fecha en la que adquiere el derecho, operará el fenómeno de la prescripción del derecho. Por ello, cuando se retiró del servicio en las dos relaciones iniciales invocadas, en cada uno de esos casos, el Actor tuvo el derecho de reclamar su cesantía y en cada uno de ellos al momento de la desvinculación comenzó a correr el término prescriptivo de su derecho. Por eso, no es posible “acumular” los tiempos de servicios de las tres relaciones para que se liquide –por todos ellosla cesantía reclamada. En esas condiciones, siendo la prescripción un modo de extinguir los derechos, al no haber reclamado la cesantía por las dos vinculaciones, cada una en su momento, operó la extinción del derecho prestacional mencionado. No puede aceptarse, en consecuencia, que se vulneraron derechos irrenunciables, ni que la

administración se aprovechó del error de la P. Actora (al entender que la relación laboral era la misma al estar vinculado a la entidad en distintos tiempos), pues el derecho está regulado en la ley y a ella debemos sujetarnos”14. Igualmente, sobre la forma de contar el término prescriptivo, contrario a lo dicho por el Ad quo, el Consejo de Estado ha señalado: “El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo. 14 Expediente 2702-00, Sección Segundo. MP. Tarcisio Cáceres. Sentencia del 6 de septiembre de 2001. 9 Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación”. De manera que respecto del pago de cesantías solicitadas el 28 de diciembre de 2011, por las sumas causadas desde 2004 y hasta esa fecha, así como los intereses moratorios

derivados del retraso en el pago que pretende, había operado el fenómeno de la prescripción parcial, de forma que, el pronunciamiento de fondo que se realice en este caso, debe tener en cuenta esta figura sustancial que afecta el fondo del proceso. Más aún, si se tiene en que la entidad sí pagó la totalidad de las cesantías desde el año solicitado por la demandante, a pesar haberse configurado esta situación, al aplicar el régimen retroactivo de cesantías, por tanto, no es posible hacer un doble reconocimiento de beneficios que son excluyentes entre sí, como entrará a analizarse. (iii) Los regímenes existentes en materia de auxilio de cesantías Sea lo primero precisar que el auxilio de cesantías es una prestación de carácter social establecida a favor del trabajador y a cargo del empleador, correspondiente a un mes de salario por cada año de servicios prestados y proporcionalmente por fracción de año. “La cesantía es una expresión de origen latino, que tiene sus raíces en el vocablo Cessare, que significa interrumpir, suspender, cesar, parar, detener. Si bien no existe como tal una definición, en la ley 6 de 1945 para el sector público, ni el artículo 249 del C.S.T, para los particulares, se ha dispuesto que este auxilio corresponde a una suma de dinero que el empleador esta obligado a pagar al trabajador a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio a la finalización del contrato de trabajo, en el caso de los particulares; o en el caso de los públicos, un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, pero basado en el mismo fundamento jurídico y filosófico a una y otra clase de trabajadores: la relación

de trabajo”15. Sobre el auxilio de cesantías para empleados públicos existe el siguiente fundamento legal: La Ley 6ª de 194516 empieza a desarrollar el tema y señala en su artículo 17 que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán del auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Indica la norma, que para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1º de enero de 1942. Posteriormente, la Ley 65 de 194617 establece, en su artículo 1°, que los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, tienen derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente. Términos que fueron reiterados por el Decreto 1160 de 194718, el cual agregó que dichos asalariados tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y, proporcionalmente, por las fracciones de año. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Radicado 0808-07. 11 de noviembre de 2009. C.P: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. 17 Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras. 18 Sobre auxilio de cesantía. 10 El 26 de diciembre de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro mediante el Decreto

3118 de 196819, el cual contempló que cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarían la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. Indicó que tal liquidación tendría carácter definitivo y no era susceptible de revisión aunque en años posteriores variara la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Posteriormente, a partir de la expedición de la Ley 50 de 199020, se introdujeron reformas en materia prestacional. El artículo 98 dispuso que el auxilio de cesantías estaría sometido al régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, el cual continuó rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de dicha Ley y el régimen especial creado por la mencionada norma, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. De manera que el sistema pasó de ser retroactivo a un sistema anualizado. Los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 hacen referencia a las características del nuevo régimen especial de cesantías, dentro de las que se encuentra que el empleador consignaría al fondo de cesantías respectivo los dineros derivados de esta prestación social, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente; el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada de retardo. Frente a este tema, también se expidió la Ley 244 de 199521 que fijó los términos perentorios para la liquidación,

reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación, cuando el servidor se reitera y la entidad no realiza el pago en el término establecido para tal fin. Con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 199622, se dio aplicación concreta al nuevo régimen de liquidación de las cesantías, que se haría anualmente con corte a 31 de diciembre de cada año a partir de 1997, aplicable a todos los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y e