PGN - REGIMEN PRESTACIONAL - Factores salariales para liquidación de aportes parafiscales

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTBLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que determina obligación de pagar aportes parafiscales al Bienestar Familiar ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTBLECIMIENTO DEL DERECHO-Por mayor valor a pagar por aportes parafiscales al Bienestar Familiar APORTES PARAFISCALES-Base de liquidación para empleados de la Comisión Nacional de Televisión APORTES PARAFISCALES-El pago por vacaciones en la base de liquidación para empleados de la Comisión Nacional de Televisión COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN-Competencia de la junta directiva en el establecimiento de equivalencias para sus empleados RÉGIMEN PRESTACIONAL-Factores salariales para liquidación de aportes parafiscales Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/11933 www.procuraduria.gov.co Expediente 20487 2 Concepto 236 2013-411856 Bogotá, D.C., 10 de diciembre de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000233700020120009101

Radicado: 20487

Asunto: APORTES PARAFISCALES ICBF Actor : COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISION De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El ICBF, mediante la Resolución 1439 de 14 de septiembre de 2011 determinó a cargo de la CNTV una obligación por la suma de $204’284.925, por concepto de aportes parafiscales del 3%, dejados de pagar durante los períodos de julio – agosto de 2006, noviembre – diciembre de 2006, febrero – marzo de 2007, abril – junio de 2007, febrero de 2008, abril – diciembre de 2008, febrero de 2009, abril de 2010, junio – diciembre de 2010; más los intereses moratorios a 26 de agosto de 2011 por $157’542.200, más los intereses que se generaran diariamente. 2.- La anterior resolución fue recurrida y resuelto el recurso desfavorablemente mediante la Resolución 2216 de 22 de diciembre de 2011. 3.- La CNTV, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicita la nulidad de las Resoluciones 1439 del 14 de septiembre de 2011 y 2216 de 22 de diciembre de 2011, por medio de las cuales el ICBF determinó a cargo de la CNTV una obligación por concepto de aportes parafiscales.

4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 10 de julio 2013, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho., declaró que la CNTV liquidó y pagó en debida forma al ICBF los aportes parafiscales correspondientes a los períodos objeto de los actos anulados y ordenó al ICBF la devolución a la CNTV, de la suma cancelada por concepto de las obligaciones impuestas en los actos que se anulan, más los intereses legales del 6% desde la realización del pago hasta la fecha en que devuelva el valor cancelado. La anterior decisión fue tomada por el Tribunal de primera instancia, previas las siguientes consideraciones: Expediente 20487 3 4.1.- Con el fin de precisar si la CNTV tenía la obligación de tomar como base de liquidación de los aportes parafiscales el 100% del valor de las vacaciones de sus empleados que devengaron salario integral, es necesario determinar si se presentan las condiciones establecidas en la Ley 21 de 1982 que regula los aportes parafiscales para el ICBF y establece, en su artículo 17, como base de liquidación de los aportes parafiscales la nómina mensual de salarios; es decir, la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos que integran el salario, incluyendo como factor salarial lo pagado en descansos remunerados. Lo anterior implica analizar el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual se entiende por salario todo pago que implique una retribución por un servicio prestado de forma habitual, y no constituye salario los pagos que se generan de forma ocasional y por la mera liberalidad del empleador.

Entonces, las vacaciones constituyen factor base de liquidación de los aportes parafiscales y así lo ha precisado el Consejo de Estado1. Según lo establecido en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, en ningún caso el salario integral será inferior al monto de 10 salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía. Por lo tanto, el factor prestacional no se encuentra incorporado en el salario integral y así lo precisó el Consejo de Estado2. De otra parte, el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, señala que se debe interpretar con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y entender que la base para efectuar aportes parafiscales respecto de los salarios integrales es del 70%. De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que, la base para liquidar aportes parafiscales sobre salarios integrales es del 70% de lo cancelado por los empleadores por dicho valor, no obstante el ICBF considera que la liquidación respecto de las vacaciones se debe efectuar sobre el 100% con fundamento en el Decreto 1174 de 1991 y el Estatuto Tributario, de los que se desprende que el salario integral será una sola suma convenida libremente entre empleador y trabajador y será la base para las remuneraciones por vacaciones. Si bien el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, no señala expresamente que las vacaciones canceladas a trabajadores que devengan salario integral también tendrán como base de cotización de aportes parafiscales el 70%, ha de precisarse que haciendo una interpretación de la referida norma, ésta no distinguió que el límite del

70% sólo sería para el salario integral, por lo tanto, al no distinguir el legislador, no le es dable al interprete hacerlo, por lo que se debe entender que esta base de liquidación también es aplicable a las vacaciones canceladas a los trabajadores que devenguen salario integral, máxime cuando dicho pago corresponde al valor del salario cuando el empleado no está laborando en virtud del ejercicio del derecho al descanso remunerado. 1 Sentencia de 30 de abril de 1993, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, Expediente 4246 2 Sentencia de 3 de julio de 2002, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Expediente 12744 y sentencia de 7 de octubre de 2010, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortíz de Rodriguez, Expediente 16951 Expediente 20487 4 En ese orden, en aplicación del artículo 49 de la Ley 789 de 2002, la liquidación de los aportes no debe hacerse sobre el 100% de lo cancelado por vacaciones, sino como lo liquidó la demandante, es decir tomando el 70%. 4.2.- En cuanto a la prima de servicios, conforme al ordenamiento legal, no hace parte del factor salarial, por lo que no se debe tener en cuenta para efectos de los pagos parafiscales al ICBF, pues la base de cotización es sólo el salario. Advierte la Sala que la CNTV es una entidad pública que por mandato constitucional está sujeta a un régimen propio establecido en la Ley 182 de 1995, que dispuso que el régimen salarial y prestacional de sus empleados y miembros de junta directiva sería equivalente al establecido para los miembros de la Junta Directiva y demás funcionarios del Banco de la República.

La CNTV en virtud del régimen legal propio, estableció que constituyen prestaciones sociales la prima de servicios, primas extralegales, prima de vacaciones y auxilios de cesantías e intereses sobre la misma (Resolución 006 de 23 de agosto de 1995); y posteriormente determinó que constituyen este tipo de prestaciones las primas semestrales (incluida la prima de servicio), prima de vacaciones, auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas (Resolución 078 del 24 de abril de 1996), lo que evidencia que conforme al régimen prestacional de la entidad la prima de servicios es una prestación social, por ende, no hace parte de la nómina mensual de salario de la CNTV, en esa medida, al tener un régimen propio, no le era exigible a la entidad probar que dicha prestación no hace parte del salario, como quiera que existen resoluciones que así lo determinan. En el proceso obra copia de las Resoluciones 006 de 23 de agosto de 1995, por la cual se establecen unas equivalencias y 078 de 24 de abril de 1996, por la cual se adiciona y modifica la anterior, que determinaron el factor prestacional de los empleados de la entidad, dentro del cual se encuentra la prima de servicio, lo que permite concluir que el pago de dicho factor no es constitutivo de salario, por lo que la demandante no requería demostrar acuerdo o pacto colectivo en donde constara que dicha prestación no constituye salario, por cuando hay disposición reglamentaria que así lo establece. En ese orden, la prima de servicios pagada por la CNTV a sus empleados no debió ser incluida en la liquidación de aportes parafiscales efectuada por el ICBF mediante la Liquidación de Aportes 18970 del 25 de mayo de 2011, la cual hace parte integral

de la Resolución 1439 del 14 de septiembre de 2011, como quiera que la misma es una prestación social que no hace parte de la nómina mensual de salario de la CNTV. Al no ser exigible la obligación endilgada en los actos demandados, es procedente la devolución de la suma indebidamente pagada por la actora y como quiera que se ha generado un pago de lo no debido es procedente el reconocimiento del interés legal del 6% establecido en el artículo 1617 del C.C., desde que se realizó el pago hasta la fecha en que el ICBF devuelva el valor cancelado. 5.- El ICBF, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: Expediente 20487 5 5.1.- El Instituto no se encuentra de acuerdo con el pronunciamiento realizado, pues respecto de los trabajadores con salario integral, deberá darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 789 de 2002; es decir, que las vacaciones en el salario integral, tienen un tratamiento diferente a los principios que rigen este tipo de remuneración, de conformidad con lo establecido en artículo 1° del Decreto 1174 de 1991, según el cual el salario integral es una sola suma convenida libremente y que será la base para las cotizaciones del ISS, liquidación de indemnizaciones (art. 64 del C.S,T) y la remuneración de vacaciones. Por regla general, todos los conceptos de nómina se calculan única y exclusivamente sobre los pagos que tienen como objeto remunerar el trabajo, de suerte que el factor prestacional no hace parte de la base para los aportes a seguridad social y

parafiscales y obviamente que tampoco para el cálculo de prestaciones sociales, es así como en el caso de salario integral, los aportes a seguridad social y parafiscales, se realizan sobre el factor remuneratorio, de suerte que hay que deflactar el valor total del salario integral para hallar la base, para ello, el valor total de salario integral se divide en 1.3; las vacaciones, en cambio, se remuneran sobre la totalidad del salario integral, esto es incluyendo el factor salarial, en tal virtud, las vacaciones del personal con salario integral son base en su 100%, para liquidar los aportes parafiscales. Para efectos de atacar por la vía de la impugnación la presente decisión, es necesario traer la propia afirmación base del pronunciamiento y que consignó en dicha sentencia, que dice: “… por lo tanto, al no distinguir el legislador, no le es dable al intérprete hacerlo”, por lo que se hace necesario advertir que dicha prohibición también aplica para el operador judicial. Entonces, las vacaciones no forman parte del denominado salario integral y la referencia que se hace con respecto a la base del 70% para efectos del artículo 49 de la Ley 789 de 2002, es respecto de dicho salario, por lo que no hay lugar a aplicar esta disposición sobre las vacaciones. Así las cosas, recordemos que por disposición expresa del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, constituirán base de liquidación los descansos remunerados de ley, los cuales corresponden a dominicales, festivos y vacaciones. Para efectos del aporte parafiscal no se discute si el pago se realiza como

consecuencia del descanso, o si este fue dado como consecuencia de que el trabajador lo disfrutó o no, sino que el pago se realizó con ocasión de algo que debió haber sido un descanso y no lo fue, lo que no le quita su esencia de pago con ocasión de vacaciones. El recurrente trae a colación un fallo del Consejo de Estado en el que se concluyó que el pago de las vacaciones en dinero deben hacer parte de la base para liquidar los aportes al SENA3. En el salario integral, está incluido el trabajo ordinario, las prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario, dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990. 3 Sentencia de 4 de diciembre de 2003, Dr, Juan Ángel Palacio Hincapié, Expediente 13144 Expediente 20487 6 Las vacaciones por expresa disposición legal, se remuneran sobre la totalidad del salario integral, esto es, incluyendo el factor prestacional que hace parte del pago de las vacaciones de salario integral. Entonces, las vacaciones del personal con salario integral son base en su 100% para liquidar los aportes parafiscales. 5.2.- La prima de servicios como ingreso base de cotización para aporte parafiscal. De acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la

forma o denominación que se adopte, como primas, sobre sueldos, etc. Es necesario poner de presente que la demandante no probó en vía gubernativa, ni en la presente acción, la desalarización de la prima extralegal de servicios para efectos de liquidar los aportes parafiscales. Se recuerda que por lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquier que sea su denominación y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Resulta inconcebible que el Tribunal invoque como fundamento que la demandante es una entidad pública que por mandato constitucional se encuentra sujeta a un régimen propio establecido en la Ley 182 de 1995, y que invoque además lo dispuesto en las Resoluciones 006 del 23 de agosto de 1995 y 078 del 24 de abril de 1996, pues estos actos no pueden superar las disposiciones en las que el ICBF respaldó la expedición de los actos demandados. 5.3.- En cuanto al interés del 6% sobre la suma a devolver, es necesario advertir que los recursos que ingresan y egresan de la entidad, se encuentran depositados en cuentas corrientes, lo que significa que estos recursos no generan dividendos o rendimientos económicos para la CNTV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de las Resoluciones 1439 de 14 de septiembre de 2011 y 2216 de 22 de diciembre de 2011, por medio de las cuales el ICBF determinó

a la CNTV un mayor valor a pagar por aportes parafiscales correspondientes a los períodos julio - agosto de 2006, noviembre – diciembre de 2006, febrero – marzo de 2007, abril – junio de 2007, febrero de 2008, abril – diciembre de 2008, febrero de 2009, abril de 2010 y junio – diciembre de 2010; más intereses moratorios. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad relacionados con la inclusión de las vacaciones y de la prima de servicios, en la base sobre la cual se deben liquidar los aportes parafiscales con destino al ICBF: 1.- Acerca de la inclusión en la base, para liquidar aportes parafiscales, del valor cancelado por vacaciones a los empleados de la CNTV vinculados con salario Expediente 20487 7 integral, no hay discusión. La diferencia consiste en el porcentaje que se debe tomar como base para liquidar los aportes, pues la demandante sostiene que se debe tomar el 70% y el ICBF considera que es el 100% del valor cancelado por este concepto. Al respecto, el parágrafo primero del artículo 1° de la Ley 89 de 1988 establece que los aportes para el ICBF “se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982”. Así las cosas, tenemos que el mencionado artículo 17 de la Ley 21 de 1982 estableció: “…, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos

hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”. De acuerdo con las anteriores normas se ratifica una vez más que si procede la liquidación del aporte parafiscal sobre el pago de vacaciones por tener éstas la calidad de descanso remunerado. Ahora bien, en este caso analizamos la liquidación de vacaciones de empleados vinculados con salario integral, frente al cual el 30% de lo que recibe el empleado mensualmente, es a título de prestaciones sociales4. En este estado, es importante retomar el texto del artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que establece: “Artículo 18. El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo 132. Formas y libertad de estipulación.

1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21, y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario, superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y

beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones. En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del 4 Artículo 18 de la Ley 50 de 1990 (art. 132 del C.S.T.); sentencia de 3 de julio de 2002, expediente 12744 Expediente 20487 8 factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos. 3. este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni los aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, pero en caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%). (…)” Por lo anterior, si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1174 de 1991, el salario integral es una sola suma convenida libremente, la cual es base para la remuneración de vacaciones, ello no implica que ese mismo valor total sea la base para liquidar los aportes parafiscales, pues se debe observar que el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, dispuso: “Interprétase con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el

setenta por ciento (70%)” Así las cosas, teniendo en cuenta que la remuneración de vacaciones a la que nos hemos venido refiriendo es la relacionada con los empleados contratados con salario integral, no procede el cargo contra la decisión de primera instancia. 2.- En lo relacionado con la inclusión de la prima para la liquidación de aportes parafiscales, el Tribunal considera que en la medida que éste concepto no es factor salarial, no se debe tener en cuenta para liquidar los referidos aportes. Encontró probado el a quo que, de acuerdo con el régimen propio de la CNTV, establecido en la Ley 182 de 1995 y las Resoluciones 006 de 1995 y 078 de 1996, para los empleados de la CNTV la prima de servicios no constituye factor salarial sino que corresponde a una prestación social, luego su valor no hace parte de la nómina mensual de salario, base de liquidación de los aportes parafiscales. Sin embargo, el ICBF sostiene que, en los términos del artículo 127 del C.S.T, la prima constituye salario y que de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 la nómina mensual de salario es todo pago por los diferentes elementos integrantes del salario. Observa la Procuraduría Delegada que la entidad demandada pretende desconocer el régimen especial que tienen los empleados de la CNTV, lo cual no es de recibo por cuanto en este caso prima la ley especial sobre la general. Es importante retomar el contenido del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, “por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se

promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”: “ARTÍCULO 12. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión: (…) g) Determinar la planta de personal de la entidad, creando, suprimiendo o fusionando los cargos necesarios para su buena marcha, fijando las Expediente 20487 9 correspondientes remuneraciones y el manual de funciones sin más requisitos que los de sujetarse a las normas que el Congreso expida para la estructura de la administración central. Los estatutos expedidos por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión precisarán y desarrollarán la siguiente estructura básica de la Comisión Nacional de

Televisión: (…) El régimen salarial y prestacional de los empleados de la Comisión y el de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión será de acuerdo con las equivalencias establecidas por la Junta, el establecido para los miembros de la Junta Directiva y demás funcionarios del Banco de la República.”(negrillas fuera de texto) Acorde con las facultades legales otorgadas a la Junta Directiva de la CNTV, éste órgano expidió las Resoluciones 006 de 23 de agosto de 1995 (folios 52 a 56 del cuaderno principal) y 078 de 24 de abril de 1996 (Fls. 57 y s.s. del cuaderno principal), donde establece las equivalencias para la aplicación del régimen establecido para los miembros de la Junta Directiva y demás funcionarios del Banco

de la República. Es así, como en el artículo 3° de la Resolución 006 de 1995, estipuló: “partiendo de los componentes del factor prestacional del Banco de la República y teniendo en cuenta los elementos pertenecientes al mismo, los cuales son aplicados en el momento a la Comisión Nacional de Televisión, dicho factor prestacional corresponde a 1.625, representado por lo siguiente: a) prima de servicios, b) primas extralegales (…)”. De la misma manera, al adicionar y modificar este artículo mediante la Resolución 078 de 1996, la Junta Directiva se refirió a las primas semestrales como factor prestacional, para efectos de determinar el factor a aplicar sobre el sueldo básico. Por todo lo expuesto, en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, la prima de servicios de los empleados de la CNTV, no hace parte de la nómina mensual de salarios, base para liquidar los aportes parafiscales toda vez que aquella corresponde a la totalidad de los pagos hechos por los diferentes elementos integrantes del salario. En los anteriores términos, la Procuraduría Sexta Delegada, considera que la sentencia recurrida debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado