PGN - REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - De los empleados públicos, la ley 4ª de 1992

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Nulidad de expresiones en el Decreto 806 de 1998 sobre afiliación al régimen de seguridad social en salud FACULTAD REGLAMENTARIA-Los apartes demandados están ajustados a derecho o si por el contrario, el Gobierno Nacional se excedió CONCEPTO DE VIOLACION-De las normas superiores en que debía fundarse FACULTAD REGLAMENTARIA-Asignada al presidente de la República constitucionalmente/FACULTAD REGLAMENTARIA-Su ejercicio no es absoluto y debe ejercerse dentro de los parámetros que establece el ordenamiento jurídico La Carta Política dentro de la asignación de competencias establece las atribuciones del Presidente de la República, entre las que se encuentra el reconocimiento de una facultad administrativa, condicionada y sujeta a las definiciones normativas de la ley, que establece los principios y reglas generales para su debida ejecución y también para imponer pautas específicas que la orienten y encausen. La Corte Constitucional, sobre el ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, en la sentencia C-810-14consideró: (…) Según se aprecia, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que la potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 se debe desarrollar conforme a la Carta Política y las disposiciones legales, en consecuencia, no puede suprimir o modificar las disposiciones previstas por el legislador, pues de lo contrario estaría excediendo sus atribuciones, por tanto, su ejercicio no es absoluto y debe ejercerse dentro de los parámetros que establece el ordenamiento jurídico, teniendo por objeto

contribuir a la concreción de la ley encontrándose, por consiguiente, subordinada a lo dispuesto por ella sin que sea factible alterar o suprimir su contenido ni tampoco reglamentar materias cuyo contenido esté reservado al Legislador. Es decir, bajo estos presupuestos el poder reglamentario del Ejecutivo no es absoluto, sino limitado en la medida en que debe someter su regulación a los presupuestos que le fije la Constitución y la ley, en otras palabras, el Gobierno Nacional no puede contradecirlos, sobrepasarlos o cambiarlos, porque de ser así vician de nulidad el acto por exceder dicha facultad que solo le permite desarrollar los mandatos legales para su debida ejecución. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-De los empleados públicos, la Ley 4ª de 1992 INGRESO BASE DE LIQUIDACION-En la cual se debe realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social/INGRESO BASE DE LIQUIDACION-De las incapacidades y licencias de maternidad/ INGRESO BASE DE LIQUIDACION-En las vacaciones De suerte que si bien el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 no consagra expresamente lo referente a la base de cotización de las incapacidades y licencias de maternidad, los Decretos E2019-270657

DEMANDANTE: Sandra Milena Quevedo Gómez

DEMANDADO: Ministerio de Salud

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 1406 de 1999 y 780 de 2016 sí lo establecen, normatividad que expidió el Gobierno Nacional

con base en la facultad reglamentaria, en consecuencia, de manera expresa indican que el Ingreso Base de Cotización será el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad, según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador, previsión que también establece el artículo acusado, pues señala, precisamente, que: “se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador.”, es decir, que se encuentra conforme a la regulación que estableció el legislador, en consecuencia no prospera la solicitud de nulidad que pretende el demandante. Ahora bien, la demandante aduce que en las vacaciones la base de cotización se debe regir por el artículo 192 del CST, pues consagra: (…). De modo que, atendiendo la naturaleza de las vacaciones que corresponde a un descanso remunerado, la base de cotización para efectos de la cotización debe ser el valor del salario, sin incluir ningún otro concepto, pues es un tiempo en el que el servidor no labora, mal podría entonces reconocerle valores adicionales como serían los aportes parafiscales, análisis que también sirve para explicar la fecha en la que se debe tomar la base salarial, esto es, la inmediatamente anterior y no en la que inicia el disfrute, pues en este momento se entiende que ya cumplió con el derecho a disfrutarla por haberse desempeñado el tiempo requerido para percibirla, ya que de ahí en adelante es evidente que no presta el servicio.

Adicionalmente, se precisa, como se mencionó con la licencia de maternidad, que el Código Sustantivo del Trabajo regula a los trabajadores particulares, pues los empleados públicos se rigen por la Ley 4ª de 1992 y los decretos reglamentarios que expida el Gobierno Nacional para su desarrollo, atendiendo la doble competencia que la Constitución Política le otorgó en la materia al legislativo como al Ejecutivo, según lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e) y 189 numeral 11 de la Constitución Política. E2019-270657

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 121 E2019-270657 Bogotá, D.C, 11 de junio de 2019 Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas Consejero ponente Sección SegundaSubsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Expediente No: 11001032500020150023200 (0434-2015) Demandante: Sandra Milena Quevedo Gómez Demandado: Nación-Ministerio de Salud y protección Social Medio de control : Nulidad Asunto: Alegato de conclusión – Ley 1437

En ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho procede a emitir el concepto en el

proceso de la referencia.

1. Pretensión y actos acusados La demandante, Sandra Milena Quevedo Gómez, instauró el medio de control de nulidad contra algunas expresiones previstas en los incisos primero y segundo del artículo 70 del Decreto 806 del 30 de abril de 1998, por medio del cual se reglamentó “la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 territorio nacional”, publicado en el diario oficial No. 43291 del 5 de mayo de

1998. 1.1. Hechos El Código Sustantivo del Trabajo regula en los artículos 228 y 236 el auxilio que se paga durante las incapacidades de origen común y la licencia de maternidad.

El artículo 17 de la Ley 21 de 1982 definió el concepto “nómina mensual de salario”, para efectos de la liquidación de aportes al régimen del subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, además de los elementos integrantes del salario de conformidad con la ley laboral, los pagos “verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”. El artículo 18 de la Ley 100 de 1993 reguló la base de cotización de los

trabajadores dependientes del sector privado señalando que el salario mensual sería el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 806 de 1998 y reglamentó la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud, como servicio de interés general en todo el territorio nacional. E2019-270657

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 1.2. Concepto de violación Citó como normas infringidas los artículos 121, 150, numerales 1º y 2º, y 189 numeral 11 de la Constitución Política; 23 de la Ley 344 de 1996; artículos 2º y 17 de Ley 100 de 1993; 8º del Decreto 617 de 1954 y artículos 192, 228 y 236 del Código Sustantivo del Trabajo. En su sentir, el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, porque modificó la base de cotización en salud que contempla el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, como quiera que para efectos de pagar la incapacidad general el artículo 228 del Código Sustantivo del Trabajo regula, en caso de salario variable, que se debe calcular con el promedio de lo que devengó en

el año inmediatamente anterior, mientras que en la licencia de maternidad el artículo 236 señala que se debe tomar la correspondiente a la fecha en que inicie la licencia. Indicó que respecto a las vacaciones no se puede calcular la base de cotización con el último salario reportado con anterioridad a la fecha en que se haya iniciado el disfrute del descanso, pues el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que se determina con la fecha en que inicia su disfrute. El Gobierno Nacional al expedir el acto demandado no tuvo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 21 de 1981, al consagrar que la base de liquidación de los aportes parafiscales durante los descansos remunerados, su valor reemplaza al salario y, en ese orden, es el que sirve para realizar la liquidación, y, adicionalmente con el Decreto 806 de 1998 el ingreso base E2019-270657

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 de cotización no incluyó los incrementos salariales de los salarios fijos, ni los promedios de los salarios variables, cuando son diferentes ya sean superiores o inferiores entre el mes anterior y la época de su disfrute, por ende se afectan los derechos de los trabajadores, puesto que el aporte no refleja el valor de los ingresos que efectivamente percibió. 1.3. Contestación de la demanda La apoderada del Ministerio de Salud contestó la demanda e indicó que la

accionante hace una mala interpretación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, pues confunde el ingreso base de cotización (IBC) y el ingreso base de liquidación con la prestación o auxilio económico que se paga al trabajador durante la incapacidad de origen común, licencia de maternidad y vacaciones, definidas en el Código Sustantivo del Trabajo (CST) para los trabajadores privados, esto es, en el entendido que el IBC corresponde al valor respecto del cual se hace la liquidación y el pago de los aportes, es decir, al salario de las personas que se vinculan con un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria en calidad de empleados públicos según el Decreto 1158 de 1994, entre tanto, el IBL es el ingreso o salario de cotización sobre el cual se liquida la prestación económica, de conformidad con lo establecido por los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, el reconocimiento de las incapacidades y las licencias de maternidad se efectúan de conformidad con las disposiciones legales vigentes: artículos 227, 228 y 236 del CST. A su juicio, el artículo 70 acusado se limitó a establecer el ingreso base de cotización durante los periodos de incapacidad y licencia de maternidad, teniendo en cuenta que el trabajador no percibe salario sino una prestación E2019-270657

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7 económica a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de ahí que en las vacaciones y permisos remunerados las cotizaciones se causan en su totalidad y el pago de las mismas se efectúa sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la que el trabajador inicia su disfrute, pues en este periodo no percibe salario, por ende, no se incluyen para efectos de la liquidación de los aportes, porque no constituye factor salarial, por consiguiente, no es cierto que el Ejecutivo al expedir la disposición acusada desbordara la facultad reglamentaria, como lo argumenta la parte demandante.

II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 2.1. Fijación del litigio En la audiencia inicial efectuada el 27 de mayo de 2019, el problema jurídico para el magistrado ponente se circunscribe en determinar: “si los apartes demandados del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, están ajustado a derecho o si por el contrario, el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria consagrada en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política de 1991, al reformar el ingreso base de cotización previsto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 192, 228 y 236 del Código Sustantivo del Trabajo, hallándose incursa en la causal de anulación de violación de las normas superiores en que debía fundarse”.

2.2. Posición del Ministerio Público E2019-270657

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 Los apartes acusados del artículo 70 del Decreto 806 del 30 de abril de 1998 se concretan en lo siguiente (lo subrayado es lo que la actora manifestó demandar): “ARTÍCULO 70. Cotización durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador. Las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos. La Entidad Promotora descontará del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador asalariado o independiente según sea el caso. En ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, salvo las excepciones legales. PARÁGRAFO. En el sector público podrá pagarse en forma anticipada las cotizaciones correspondientes al período total de la incapacidad, licencia de maternidad, vacaciones o permisos remunerados”. El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política consagra sobre la

facultad reglamentaria asignada al presidente de la República lo siguiente: “Artículo 189.- Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado y suprema autoridad administrativa: (...) “11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. E2019-270657

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 Es evidente que la norma constitucional transcrita hace relación a la facultad que tiene el Gobierno de reglamentar las leyes, que debe estar sometida a la Constitución y a la ley, es decir, que no puede ser ejercida en forma ilimitada, sino que permita a través de sus lineamientos y directrices su efectiva ejecución. La Carta Política dentro de la asignación de competencias establece las atribuciones del Presidente de la República, entre las que se encuentra el reconocimiento de una facultad administrativa, condicionada y sujeta a las definiciones normativas de la ley, que establece los principios y reglas generales para su debida ejecución y también para imponer pautas específicas que la orienten y encausen. La Corte Constitucional, sobre el ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, en la sentencia C-810-141consideró: “7.2.3. Esta Corporación ha señalado que la “potestad reglamentaria” o “poder reglamentario”, como competencia propia

constitucionalmente otorgada al Jefe del Ejecutivo en su condición de autoridad administrativa, no requiere de disposición expresa que la conceda, es inalienable e intransferible y también inagotable, ya que, en principio, no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo[22]; además es irrenunciable, por cuanto se concibe como indispensable para que la administración cumpla con su función de ejecución de la ley[23], se amplía o restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos[24] y se encuentra limitado por la reserva de ley - que prevé que la regulación de ciertas materias se realice de manera exclusiva a través de leyes, quedando vedado el otorgamiento de facultades extraordinarias al ejecutivo y restringido el ejercicio de la facultad reglamentaria a cuestiones complementarias. (CP. Arts. 150.10, 152 y 338).” Según se aprecia, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que la potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 se debe 1 Corte Constitucional. MP. Mauricio Gonzalez Cuervo. Exp D-10162 E2019-270657

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 desarrollar conforme a la Carta Política y las disposiciones legales, en consecuencia, no puede suprimir o modificar las disposiciones previstas por el legislador, pues de lo contrario estaría excediendo sus atribuciones, por

tanto, su ejercicio no es absoluto y debe ejercerse dentro de los parámetros que establece el ordenamiento jurídico, teniendo por objeto contribuir a la concreción de la ley encontrándose, por consiguiente, subordinada a lo dispuesto por ella sin que sea factible alterar o suprimir su contenido ni tampoco reglamentar materias cuyo contenido esté reservado al Legislador. Es decir, bajo estos presupuestos el poder reglamentario del Ejecutivo no es absoluto, sino limitado en la medida en que debe someter su regulación a los presupuestos que le fije la Constitución y la ley, en otras palabras, el Gobierno Nacional no puede contradecirlos, sobrepasarlos o cambiarlos, porque de ser así vician de nulidad el acto por exceder dicha facultad que solo le permite desarrollar los mandatos legales para su debida ejecución. El Despacho precisa que a través del acto acusado el Gobierno Nacional reglamentó la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud, como servicio de interés general en todo el territorio nacional. Sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, la Ley 4ª de 1992 reguló lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c. Los miembros del Congreso Nacional, y d. Los miembros de la Fuerza Pública. ARTÍCULO 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b. El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c. La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; d. La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública; e. La utilización eficiente del recurso humano; f. La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales; g. La obligación del Estado de propiciar una capacitación contínua del personal a su servicio; h. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal;

1. La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto

es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k. El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l. La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas. En el diseño de estos sistemas se E2019-270657

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; ll. El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa. ARTÍCULO 3º.- El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.” La demandante considera que el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de la función reglamentaria, por cuanto modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, normatividad que consagra lo siguiente, así como los

artículos 192, 228 y 236 del Código Sustantivo del Trabajo: “ARTÍCULO 18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. E2019-270657

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 PARÁGRAFO 1º. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley”. La Corte Constitucional en la sentencia C-967-2003, a propósito de la revisión que hizo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y la facultad que tiene el legislador de modificar la base salarial, en la cual se debe realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social, expresó lo siguiente: “Con base en lo anterior, en esta oportunidad la Corte encuentra que, en principio, la facultad de modificar la base salarial con fundamento en la cual deben efectuarse las cotizaciones al régimen de seguridad social en pensiones cae dentro de la órbita de las prerrogativas legislativas. Por tal razón, puede el Congreso modificar el salario base

de cotización. No obstante, la libertad de configuración del legislador en este punto se encuentra limitada por los valores y principios que soportan la noción de Estado Social, y por aquellos que el mismo constituyente ha entendido que deben presidir la organización del referido sistema, enunciados en el artículo 48 superior. Entre ellos están el principio de universalidad que implica la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida [13], y el de solidaridad que impone la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. Por otra parte, se observa que el artículo 228 del Código Sustantivo del

Trabajo establece: E2019-270657

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 14 “ARTICULO 228. SALARIO VARIABLE. En caso del que el trabajador no devengue salario fijo, para pagar el auxilio por enfermedad a que se refiere este Capítulo se tiene como base el promedio de lo devengado en el año de servicio anterior a la fecha en cual empezó la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año.” De igual modo, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo prevé para la licencia de maternidad:

“ARTÍCULO 236. LICENCIA EN LA ÉPOCA DEL PARTO E

INCENTIVOS PARA LA ADECUADA ATENCIÓN Y CUIDADO DEL RECIÉN NACIDO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica, se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se

extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración E2019-270657

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 15 equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia s